Av.Murat Başman’dan Cezai Şart ve Kâr Mahrumiyeti Davaları

YARGITAY  KARARLARINDA

AKARYAKIT & LPG  DAĞITIM  ŞİRKETLERİYLE  BAYİLERİ ARASINDAKİ

CEZAİ  ŞART  VE  KÂR  MAHRUMİYETİ  DAVALARI

BAYİLİK  SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI:

1.DAĞITIM  ŞİRKETİ:

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 2. Maddesinde Dağıtıcı (Dağıtım Şirketi), “Akaryakıt dağıtım yetkisi olan ve lisansına işlenmesi halinde depolama, taşıma, ihrakiye ve madeni yağ üretimi işlemleri yapabilen sermaye şirketi” olarak tarif edilmektedir . Aynı maddede dağıtımdan ne anlamak gerektiği, “serbest kullanıcılara akaryakıt toptan satışı ve ikmali dahil bayilere akaryakıt satış ve ikmal faaliyetlerinin bütünü” olarak tarif edilmiştir.

Dağıtım şirketinin faaliyet alanı Kanun’un 7. Maddesinde, “Dağıtıcı lisansı sahipleri, akaryakıt olarak tanımlanan ürünlerin dağıtım hakkına sahip olur.

Dağıtıcı lisansı sahipleri, kendi mülkiyetlerindeki veya sözleşmelerle oluşturacakları bayilerinin istasyonlarına akaryakıt dağıtımının yanı sıra, serbest kullanıcılara akaryakıt toptan satışı ve depolama tesislerinin yakınındaki tesislere boru hatları ile taşıma faaliyetlerinde bulunabilir. Dağıtıcılar başka akaryakıt dağıtıcılarının bayilerine dağıtım yapamazlar” olarak ifade edilmiştir.

5307 sayılı LPG Piyasası Kanunu’nun 2. maddesinde Dağıtıcı (Dağıtım Şirketi), “LPG dağıtım yetkisi olan ve lisanslarına işlenmesi halinde depolama, dolum, taşıma işlemleri yapabilen sermaye şirketi” olarak tarif edilmiştir. Aynı maddede dağıtımdan ne anlamak gerektiği ise, “LPG’ nin, tüplü ve otogaz olarak kullanıcılara ve bayilere; dökme olarak kullanıcılara satış ve ikmal  faaliyetlerinin bütünü” olarak belirtilmiştir.

Dağıtım şirketinin faaliyet alanı Kanun’un 5. Maddesinde, “Dağıtıcı lisansı sahipleri, kendi mülkiyetlerindeki veya sözleşmelerle oluşturacakları bayilerinin istasyonlarına otogaz LPG dağıtımı, kullanıcılara dökme LPG satış ve ikmali, tüplü LPG dağıtım ve pazarlaması, taşıma, dolum ve depolama faaliyetlerinde bulunabilirler” şeklinde ifade edilmiştir.

2.BAYİ:

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 2. Maddesinde Bayi, “Bayilik faaliyeti için gerekli donanıma sahip gerçek ve tüzel kişileri” ifade etmektedir. Bayilik ise “Karşılıklı yükümlülüklerin ekinde fizibilite olan bir sözleşmeye bağlanarak akaryakıt dağıtım şirketleri tarafından gerçek ve tüzel kişilere akaryakıtın kullanıcılara ikmali yetkisi verilmesi işlemi” olarak tarif edilmiştir.

5307 sayılı LPG Piyasası Kanunu’nun 2. Maddesinde, Bayilik, “Karşılıklı yükümlülüklerin ekinde fizibilite olan bir sözleşmeye bağlanarak, LPG dağıtıcıları tarafından gerçek ve tüzel kişilere LPG’ nin kullanıcılara ikmali yetkisi verilmesi işlemini” Otogaz LPG faaliyeti ise “Yakıt olarak kullanılmak üzere akaryakıt ve otogaz istasyonlarında araçlara LPG ikmali işlemi” olarak tarif edilmiştir.

BAYİLİK  FAALİYETİN YÜRÜTÜLMESİ KOŞULU:

1.LİSANS:

Akaryakıt piyasasında dağıtım ve bayilik faaliyeti yapabilmek için lisans sahibi olmak gerektiği Kanunun 3. Maddesinde “Akaryakıt dağıtımı, taşıması ve bayilik faaliyetlerinin yapılması, İçin lisans alınması zorunludur” ifadesiyle, lisans ise 2. Maddede “Bu Kanuna göre gerçek ve tüzel kişilere piyasada faaliyet gösterebilmeleri için  Kurul tarafından  izin verildiğini gösterir belgeyi; ifade eder” denmek suretiyle açıklanmıştır.

LPG Piyasası Kanunu’nun 3. Maddesine göre, “LPG’nin dağıtımı, taşınması ve otogaz bayilik faaliyetlerinin yapılması (tüplü LPG bayiliği hariç), depolanması, LPG tüpünün imalâtı, dolumu, muayenesi, tamiri ve bakımı ile bu amaçla tesis kurulması ve işletilmesi için lisans alınması zorunludur”.

“T.C. DANIŞTAY 13.Daire

E: 2008/2704 K: 2010/8492 K: 14.12.2010

Davacı şirkete lisansı olmaksızın bayilik faaliyetinde bulunduğundan bahisle idari para cezası verilmesine ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun 13.12.2007 tarih ve 1415/68 sayılı kararının; süresinde başvuru yapılmasına rağmen davalı idarenin kusuru nedeniyle lisansın geç verildiği, faaliyetin durdurulması yolunda kendilerine bildirim yapılmadığı ve lisanssız faaliyette bulunulduğuna ilişkin herhangi bir tespit yapılmaksızın varsayıma dayalı olarak ceza verildiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 3. maddesi uyarınca bayilik adı altında yürütülecek olan piyasa faaliyeti için lisans alınmasının zorunlu olduğu, Kanun’un 14. maddesinin verdiği yetki çerçevesinde yapılan denetimlerde, davacının lisanssız piyasa faaliyetinde bulunduğunun tespit edildiği, bu tespite dayanılarak verilen idari para cezasında Kanun’a aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Mehmet Fatih IŞIK’ın Düşüncesi: Dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Ünal DEMİRCİ’nin Düşüncesi: Dava; davacıya idari para cezası verilmesine ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 13.12.2007 tarih ve 1415/68 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununun 3. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, akaryakıt dağıtımı, taşıması ve bayilik faaliyetlerinin yapılması için lisans alınmasının zorunlu olduğu belirtilmiş; 8. maddesinin birinci fıkrasında, bayi lisanslarına ilişkin düzenlemelerin Kurum tarafından yapılacağı, bayilerin, dağıtıcıları ile yapacakları tek elden satış sözleşmesine göre bayilik faaliyetlerini yürütecekleri; üçüncü fıkrasında ise, bayiler ve dağıtıcıların, lisanslarına göre kurdukları akaryakıt istasyonlarını Kuruma bildirerek işletmeye başlayacakları öngörülmüş; 14. maddesinin dördüncü fıkrasında, Kurumun piyasa faaliyetlerini kendi personeli veya kamu kurum ve kuruluşları ile özel denetim kuruluşlarından hizmet alımı yoluyla denetime tabi tutacağı hükme bağlanmış; lisans başvurusunu yapmış ancak işlemlerini tamamlayamamış olanların faaliyetlerinin devamı için üç aya kadar ek süre verilebileceğini düzenleyen Kanunun geçici 1. maddesinin Kuruma verdiği yetki uyarınca, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 14.12.2004 tarih ve 394/82 sayılı kararı ile lisans başvurusunu yapmış ancak, işlemlerini tamamlayamamış olanlara faaliyette bulunmaları için 20.03.2005 tarihine kadar ek süre tanınmış, bu tarihten sonra hiçbir akaryakıt istasyonunun lisanssız olarak petrol piyasasında faaliyette bulunamayacağına karar verilmiştir.

Aynı Kanunun 19. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, lisans almaksızın hak konusu yapılan tesislerin yapımına ve/veya işletimine başlanması ile bunlar üzerinde tasarruf hakkı doğuracak işlemlerin yapılması hali birinci derece kusur sayılarak, sorumluları hakkında idari para cezası verileceği, dördüncü fıkrasında da, bayiler için cezaların beşte bir oranında uygulanacağı belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, yetkili kişilerce düzenlenen 15.01.2007 tarihli tutanağa göre davacının, 20.03.2005 tarihinden bayilik lisansını aldığı 02.06.2005 tarihine kadar lisanssız olarak petrol piyasasında faaliyette bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, petrol piyasasında faaliyetini 20.03.2005 tarihinden sonra lisanssız olarak sürdürdüğü tutanakla saptanan davacı hakkında 5015 sayılı Kanunun 19. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ile dördüncü fıkrası hükmü uyarınca uygulanan idari para cezasında yasaya aykırılık görülmemiştir.

Ancak, 8.2.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5728 sayılı Kanunun 522. maddesi ile 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununun 19. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi değiştirilmiş, bentteki para cezası 250.000.-YTL olarak belirlenmiştir.

Öte yandan, Kabahatler Kanununun 3. maddesinde, idari para cezası yaptırımı gerektiren bütün fiiller hakkında bu Kanunun uygulanacağı belirtildikten sonra; 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında: “26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanır.” hükmü; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7. maddesinin (2) numaralı fıkrasında da: “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmü yer almaktadır.

Hal böyle olunca idari para cezası verilen davacının lehine yapılan düzenlemeden yararlandırılması gerekir.

Açıklanan nedenlerle dava konusu Kurul kararının davacıya verilen idari para cezasının 50.000.-YTL’yi aşan kısmının iptaline, 50.000.-YTL’ye yönelik iptal isteminin ise reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 14.12.2010 tarihinde davacı veya vekilinin gelmediği, davalı idare vekili Av.Zeynep Karpat’ın geldiği, Danıştay Savcısı’nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Davalı idare vekiline usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra davalı idare vekiline son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:

Dava; davacı şirkete lisansı olmaksızın bayilik faaliyetinde bulunduğundan bahisle 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi uyarınca 57.156.-TL idari para cezası verilmesine ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun 13.12.2007 tarih ve 1415/68 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun “Lisansların tabi olacağı usul ve esaslar” başlığını taşıyan 3. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; akaryakıt dağıtımı, taşıması ve bayilik faaliyetlerinin yapılması için lisans alınmasının zorunlu olduğu kuralı getirilmiştir.

Kanun’un “Bayiler” başlığını taşıyan 8. maddesinde; bayi lisanslarına ilişkin düzenlemelerin Kurum tarafından yapılacağı, bayilerin, dağıtıcıları ile yapacakları tek elden satış sözleşmesine göre bayilik faaliyetlerini yürütecekleri; bayiler ve dağıtıcıların, lisanslarına göre kurdukları akaryakıt istasyonlarını Kuruma bildirerek işletmeye başlayacakları hükmüne yer verilmiş, 14. maddesinin dördüncü fıkrasında; Kurumun piyasa faaliyetlerini kendi personeli veya kamu kurum ve kuruluşları ile özel denetim kuruluşlarından hizmet alımı yoluyla denetime tabi tutacağı belirtilmiştir.

Kanun’un geçici 1. maddesinin 2. fıkrasında ise, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte fiilen, bu Kanunla yapılması için lisans alınması gereken faaliyetleri yürüten kişilerin, bu Kanunun yayımı tarihinden sonra bir yıl içinde durumlarını bu Kanuna uygun hale getirerek, Kurum tarafından istenecek bilgi ve belgelerle Kuruma başvurmak zorunda oldukları, başvurusunu yapmış ancak işlemlerini tamamlayamayan kişilerin faaliyetlerinin devamı için, üç ayı aşmamak üzere ek süre verilmesinde Kurumun yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.

5015 sayılı Kanunun “ İdari para cezaları”nın düzenlendiği ve olay tarihinde yürürlükte bulunan 19. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin 1 numaralı alt bendinde, “lisans almaksızın hak konusu yapılan tesislerin yapımına ve/veya işletimine başlanması ile bunlar üzerinde tasarruf hakkı doğuracak işlemlerin yapılması” hali birinci derece kusur sayılarak, sorumluları hakkında ikiyüz milyar Türk Lirası idari para cezası uygulanacağı; dördüncü fıkrasında, bayiler için yukarıda yer alan cezaların beşte birinin uygulanacağı; son fıkrasında ise; idari para cezalarının miktarlarının her yıl bir önceki yıla ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 298. maddesi uyarınca belirlenen yeniden değerleme oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; akaryakıt ticaretiyle uğraşan davacı şirket hakkında düzenlenen tutanak ve akaryakıt istasyonuna ait alış ve satış faturalarından, Kurumca tanınan ek sürenin sona erdiği 20.03.2005 tarihinden sonra lisans almaksızın piyasa faaliyetinde bulunduğunun tespit edildiği anlaşıldığından, davacı şirket hakkında idari para cezası uygulanmasına ilişkin olarak verilen Kurul kararında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, davacı şirkete ceza verilmesine dayanak alınan 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinin, 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı ResmiGazete’de yayınlanan 5728 sayılı Kanun’un 522. maddesiyle değişmesi karşısında, yapılan bu değişikliğin dava konusu işlemin hukukiliğini etkileyip etkilemediğinin irdelenmesi gerekmektedir.

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 19. maddesinde, 5728 sayılı Kanunla yapılan düzenlemenin sonucu uygulanacak idari para cezasının miktarı yeniden belirlenmiştir. Bu miktara her takvim yılı başından geçerli olmak üzere yeniden değerleme oranında artırım uygulanması nedeniyle uygulanacak para cezası miktarı yıllar itibarıyla farklılık göstermekte olup, davacının 5015 sayılı Kanun’a aykırı faaliyette bulunduğu tarihteki ceza miktarının 285.784.-TL, 2008 yılındaki ceza miktarının 362.620.-TL olmasına karşın, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile yapılan düzenleme sonucu ceza 250.000.-TL’ye indirilmiş, 2010 yılı için ise 286.160.-TL olarak belirlenmiştir.

İdari para cezalarında, ceza verilmesinin dayanağı olan kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukuki durumun dikkate alınması gerekmektedir.

Bu durumda; idarece verilen para cezasının tahsil edileceği tarihte ceza miktarında lehe bir değişiklik söz konusu ise, bu miktar esas alınarak tahsilat yapılacağından, tespit tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata uygun olarak tesis edilen işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık görülmemiştir.

Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 19.02.2009 tarih ve E:2008/3398, K:2009/60 sayılı kararı da aynı yöndedir.

Açıklanan nedenlerle; davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan toplam 111,20.-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.200.-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta giderinin istemi halinde davacıya iadesine, 14.12.2010 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.”

2. BAYİLİK  SÖZLEŞMESİ:

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 8. Maddesinde “Bayiler, dağıtıcıları ile yapacakları tek elden satış sözleşmesine göre bayilik faaliyetlerini yürütürler” ve yine LPG Piyasası Kanunu’nun 7. Maddesinde “Otogaz bayileri, dağıtıcılar ile yapacakları tek elden satış sözleşmesine göre bayilik faaliyetlerini yürütürler” denmek suretiyle bayilik sözleşmesinin tek elden satış sözleşmesi olduğu açıklanmış olmaktadır.

Buraya kadar yapmış olduğumuz açıklamalara göre Bayilik Sözleşmesi, Akaryakıt ve LPG piyasasında faaliyet gösteren dağıtım şirketleri ile türlerine göre 5015 ya da 5307 ya da her ikisine göre lisans sahibi olmayı yükümlenen kişiler ( zira bayilik lisansı alınması için önce bayilik sözleşmesi yapılması zorunludur) arasında akdettikleri tek elden satış sözleşmesidir.

BAYİLİK  SÖZLEŞMESİNİN  HUKUKİ  NİTELİĞİ:

Biz diğer bütün bayilik sözleşmelerinden ayrı olarak burada Akaryakıt ve LPG Piyasası sözleşmelerini konu edindiğimizden, Bayilik Sözleşmeleri terimini bu konuya münhasır kullanacağız.

Bayilik sözleşmeleri sürekli borç doğuran sözleşmelerdir. Sözleşmenin tarafları bu sözleşmenin devam edeceğine, aniden ortadan kalkmayacağına dair güven duymalıdırlar.

Bütün Bayilik Sözleşmeleri bugüne kadar kanunlarda tarif edilmiş değildir. Bu sebeple öğretide isimsiz sözleşmeler olarak adlandırılan bayilik sözleşmeleri karma sözleşmeler ve kendine özgü sözleşmeler olarak sınıflandırılabilir. Hangi adla anılırsa anılsın bayilik sözleşmesi sebebiyle ortaya çıkacak bir uyuşmazlık hakkında Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerinin uygulanacağı öğretide ve Yargıtay uygulamasında kabul edilmektedir.

Sözleşmenin düzenlenmesi sırasında tarafların başında öngörmedikleri bir sorun çıkması halinde öncelikle sözleşme yorumlanarak tarafların iradesi tespit edilmeli ve boşluklar ona göre doldurulmalıdır. Uyuşmazlığın bu şekilde çözümlenememesi durumunda ise Türk Medeni Kanunu Md.1 gereği kanunda uygulanabilecek bir genel hüküm varsa o hükmün uygulanması, bu olmazsa örfe adete göre çözüm bulunması, bu da yoksa hakimin hukuk yaratması yoluna gidileceği öğretide kabul gören görüştür.

Bayilik sözleşmeleri her iki tarafa da borç yükleyen sözleşmeler olduklarından, sözleşmeye aykırılık halinde TBK’nun sözleşmeye aykırılığa ait genel hükümleri bayilik sözleşmelerine de uygulanacaktır. Yukarıda bahsettiğimiz şekilde Bayilik Sözleşmeleri sürekli borç doğuran sözleşmeler olduğundan, sözleşmeye aykırılık halinde TBK’nun 126. Maddesi ifadesiyle, “ifasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü halinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir”.

Bayilik sözleşmesi ifa edilmeden TBK’da belirtilen irade sakatlıkları sebebiyle iptal edilirse iptal geriye etkili olacaktır. Ancak ifaya başlandıktan sonra iptal ve fesih halleri feshin sonucunu doğuracak ve ileriye etkili olacaktır.

SÖZLEŞME  SERBESTİSİ:

Akaryakıt & LPG dağıtım şirketleriyle bayiler arasındaki sözleşmelere, kanunun tanıdığı sınırlar içerisinde yan edimler koyabilirler. TBK md.26’ya göre:

“Taraflar, bu sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler”.

Bu yan edimler Akaryakıt & LPG sözleşmelerinde genellikle cezai şart ve kar mahrumiyeti şeklindeki edimlerdir.

“T.C. Y ARG I T AY  19. Hukuk Dairesi

E: 2007/6745 K:2008/1104 T:12.02.2008

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Dava, bayilik sözleşmesinden kaynaklanan kâr mahrumiyeti, cezai şart alacağı, manevi tazminat ve telefonların devri istemine ilişkindir.

Davalı vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, akit feshedildiğinden ancak sözleşmede yer alan cezai şart ile varsa menfi zararlarının istenebileceği, kâr mahrumiyeti müspet zararlardan olduğu için davacı tarafın bu yöndeki talebinin yerinde olmadığı, cezai şart isteminin sözleşme hükümleri hak ve nisfet ölçüleri içinde bulunduğu, manevi tazminat ve diğer taleplerin haksız olduğu gerekçeleri ile davanın kısmen kabulüne, 20.026 YTL cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının tüm, dava­cının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Taraflar arasındaki sözleşmenin 21. maddesinde “Sözleşmenin şir­ketçe feshi halinde bayinin hem bu maddede kararlaştırılan miktardaki cezai şartı, hem de ayrıca şirketin her türlü alacağını, zarar ve ziyanı ile kâr mah­rumiyetini ödemeyi de kabul ettiği hükme bağlanmıştır. Bu durumda mah­

kemece, anılan sözleşme uyarınca davacının cezai şart dışında ayrıca kâr mahrumiyeti de isteyebileceği gözetilmeden, bu yöne ilişkin talep hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

S o n u ç : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm, davacının öteki temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte belirtilen neden­ lerle hükmün davacı yararına  ( BOZULMASINA), peşin harcın istek halinde iadesine, 12.02.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.”

Sözleşmelerde yer alan asıl ve yan edimlerin kanunun öngördüğü emredici hükümlere aykırı olması halinde bu sözleşmelerin tamamı ya da aykırı hükümleri geçersiz kılınacaktır. Bu husus TBK md.27 de hüküm altına alınmıştır:

“ Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur”.

SÖZLEŞMENİN  FESHİ  VE  HAKLILIK  DURUMU:

Akaryakıt ve LPG bayilik sözleşmeleri sürekli borç doğuran sözleşmeler olduklarından ancak ileriye doğru etkili olarak sona erebilir.

Sona erme sebebi ancak haklı bir sebep olmalıdır. Haklı sebebin ne olduğu tanımlanmış olmamakla, sebebin haklı olup olmadığı her sözleşmenin ve olayın özelliğine göre değerlendirilecektir. Bu da tamamen Türk Medeni Kanunu’nun 4. Maddesinin verdiği yetkiyle davaya bakan hakimin taktirindedir.

“T.C. YARGITAY 19.Hukuk Dairesi

E:2014/14036 K:2014/16322 T: 17.11.2014

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında 14/05/2007 tarihli Akaryakıt İstasyonu Bayilik Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 4. maddesi gereğince bayinin Turkuaz tarafından üretilen ve dağıtılan beyaz ürün cinsi akaryakıt için her yıl en az 750 m3/yıl ile 10 Ton/yıl madeni yağ ve müstahzarlarını satmayı kabul ve taahhüt ettiğini, davalı şirketin sözleşmenin imza tarihinden bu yana tonaj taahhüdünü yerine getirmediği gibi mal bedellerini de ödemediğini belirterek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL ceza-i şart alacağının işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalıya duruşma gününü bildirir açıklamalı dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, ancak davalı duruşmalara katılmadığı gibi herhangi bir yanıt da vermemiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve dosya kapsamına göre; davacı vekili her ne kadar davalının tonaj taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle ceza-i şart talebinde bulunmuş ise de; bilirkişi incelemesine sunulan belgelerin bilgisayar çıktıları olup, ticari defterler ve dayanak belgeleri sunulmadığı için davacının iddialarının ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında bayilik sözleşmesi bulunduğu ve bayilik sözleşmesinin 4′üncü maddesinde davalı bayiinin asgari alım taahhüdünde bulunduğu tartışmasızdır. Öte yandan davalı yanca bayilik sözleşmesinin 08/09/2010 keşide tarihli ihtarname ile feshedildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda öncelikle davalının bayilik sözleşmesini fesihte haklı olup olmadığı tespit edilip daha sonra 6100 sayılı HMK.’nın 199. maddesi ve 6102 sayılı TTK.’nın 199. maddesi kapsamında delil olarak kabul edilen davacının onaylanmış bilgisayar kayıtları üzerinde inceleme yapılması gereklidir. Diğer yandan davalının sözleşmenin kurulduğu 2007 tarihinden sonraki dönemde asgari alım taahhüdünü yıllar içinde yerine getirmediği belirlenir ise akdin feshi tarihinden önceki dönemde davacının ihtirazi kayıt koymadan mal vermeye devam ettiği ve böylece asgari alım taahhüdünün yerine getirilmediği yıl için taleplerinden vazgeçmiş sayılacağı gözetilip açıklanan tüm bu hususlar birlikte değerlendirilerek konusunda uzman bilirkişi kurulundan rapor alınarak bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 17.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.”

“T.C. YARGITAY 19.Hukuk Dairesi

E:2014/3497 K:2014/16507 T: 19.11.2014

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. U.. Ş.. ile davalı vekili Av. F.. K..’ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan taraf vekillerinin sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili davalı ile müvekkili arasında 01.04.2008 tarihli 5 yıl süreli LPG bayiliği sözleşmesi imzalandığını, davalının akdi 12.10.2010 tarihli ihtarname ile haksız yere fesih ettiğini, haksız fesih nedeniyle sözleşmenin 42/d-3 maddesine göre kar mahrumiyeti, 39.maddesine göre cezai şart talep haklarının doğduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik, toplam 30.000 TL’nin tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın yetkisiz yerde açıldığını, davacı şirketin dava dışı A.. AŞ.ile birlikte, dava dışı A.. Holding bünyesinde olduğunu, A.. AŞ.ile müvekkili arasında akaryakıt bayiliği sözleşmesi olduğunu ve 10 yıl süre ile intifa hakkı verildiğini, davacı ile de LPG satışı için zorunlu olarak LPG sözleşmesi imzalandığını, dava dışı A.. AŞ. ile olan sözleşmenin ve intifa hakkı süresinin 18.09.2010 tarihi itibariyle sona erdiğini, davalılar anlaşma sona erdiğinden aynı bütünün içinde yer alan davacının sözleşmesinin de sona erdiğini ve akdin fiilen uygulanamaz hale geldiğini beyan ederek, davanın reddini istemiştir.


Mahkemece, davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin 01.04.2008 tarihli olduğu ve sözleşmede rekabeti kısıtlayan intifa, ipotek, kira gibi şerhlerin bulunmadığı, Rekabet Kurulu’nun kararlarının 01.04.2008 tarihli sözleşme yönünden uygulanma olanağının bulunmadığı, sözleşmenin dava dışı A.. AŞ.’nin baskısı ile imzalandığının kanıtlanamadığı, davalının akdi feshinin haksız olduğu, bilirkişi raporuna göre, davacının kar kaybı ve cezai şart talep hakları bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı

vekilince temyiz edilmiştir.

Davalı, davacı ile ekonomik bütünlük içinde bulunan ve grup şirketlerden olan A.. (A.. Petrol A.Ş.) ile arasındaki akaryakıt bayilik sözleşmesinin Rekabet Kurulu’nun konuya ilişkin kararları doğrultusunda 5 yıl dolduktan sonra feshedilmiş olduğunu ve aynı nedenle tesis edilen intifa hakkının da terkin edildiğini, böylece grup şirketlerden olan davacı ile akdedilmiş olan otogaz bayilik sözleşmesinin de feshedilmiş akaryakıt bayilik sözleşmesi ve terkin edilen intifa sözleşmesine paralel olarak feshedilmiş sayılacağını, dava dışı A.. A.Ş. ile davalı arasındaki akaryakıt bayilik sözleşmesinin feshinden ve intifa hakkının terkininden sonra anılan şirketin grubu içinde yer alan davacı şirketle otogaz bayilik sözleşmesinin devamının mümkün olmadığını, bu nedenle feshin haklı olduğunu savunmuştur.


Taraflar arasında imzalanan otogaz bayilik sözleşmesinin devir yasağı başlıklı 30. maddesinin 2. bendinde; “dağıtıcı ise, gerek sözleşmeden gerek sözleşmeye ilave olarak imza edilen ve hukuki sonuç yaratan belgelerdeki (protokol, taahhütname, zeyilname gibi) ve gerekse de TC Mevzuatından kaynaklanan hak ve yükümlülüklerini grubunda bulunduğu A..Holding A.Ş.ne” denmekte
olup bu durumda davacı şirketin Alpet grubunda bulunduğu tartışmasızdır. Davalı vekilinin birer örneğini dosyaya sunduğu dava dışı Alpet ile davalı arasında imzalanan 25.05.2004 tarihli akaryakıt bayilik sözleşmesinin 2. maddesinde; davalı bayinin her türlü petrol ürününü münhasıran Şirketten almayı kabul ve taahhüt ettiği, 8. maddesinde; bayinin sözleşmenin devamı süresince şirket haricinde herhangi bir şirketten petrol ürünü satın almamak ve her ne sebeple olursa olsun başka şirketlerden alınmış petrol ürününü istasyonda bulundurmamak şirketin yazılı onayını almadığı sürece istasyon sahası içerisinde Otogaz LPG istasyonu inşa etmemek ile yükümlü olduğu belirtilmiştir. Yine taraflar arasında 20.09.2010 tarihinde imzalanan 5 yıl süreli akaryakıt bayilik sözleşmesinin 5. maddesinde “bayi her türlü petrol ürününü münhasıran A..’ten (ve/veya A..’in vereceği karara bağlı olarak madeni yağ ürünleriyle otogaz LPG konusunda A..’in anlaşmalı olduğu kişi/kuruluşlardan) almayı kabul ve taahhüt eder.” denildiği görülmüştür. Bu durumda dava konusu otogaz sözleşmesi ile akaryakıt bayilik sözleşmesinin bağlantılı olduğu açıktır. Zira, davalı firma dava dışı Alpet’in iznini almadan istasyon sahası için başka bir Otogaz firmasının ürününü satamayacaktır. Nitekim bu konuda davalı vekilince dosyaya ibraz edilen Rekabet Kurulu’nun 09.02.2011 tarihli ve 11-08/160-52 K. sy. Kararında; “… sektörde bayiler ile akaryakıt dağıtıcıları arasında imzalanan bayilik sözleşmelerinin çoğunda otogazın kimden tedarik edileceği hususunun dağıtıcı firmanın iznine tabi kılındığı görülmekte ve bu konu bayilik anlaşmaları içerisinde düzenlenmektedir. Bu çerçevede söz konusu akaryakıt bayilik sözleşmesi ile otogaz bayilik sözleşmesinin birbiriyle bağlantılı (ilişkili) hale geldiği, dolayısıyla aynı dikey anlaşma bütünü içinde bulunduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla intifa ya da tapuya şerh edilmiş kira akdi ile bayilik sözleşmelerinden oluşan dikey anlaşmanın grup muafiyetinden yararlanacağı sürenin bayi ile otogaz dağıtım firması arasında imzalanan bayilik sözleşmesi için de geçerli olduğu değerlendirilmektedir” denilmiştir.


Diğer taraftan, davacı şirket tarafından açılmış olan emsal nitelikteki dava dosyalarında alınmış olan bilirkişi raporlarında davacı şirket ile dava dışı A.. A.Ş.’nin ayrı tüzel kişiliklere sahip olmakla birlikte ekonomik açıdan bağımsız olmayıp aynı ekonomik kontrol yapısı içinde oldukları, bu hususun Rekabet Kurulu’nun 11/03/2010 tarih ve 10-22/300-111 sayılı kararında da açıkça saptandığı, bu durumda davalı şirketin dava dışı A.. A.Ş. ile arasındaki akaryakıt bayilik sözleşmesinin feshi ve bu nedenle tesis edilen intifa hakkının da terkini karşısında davalının dava dışı A.. A.Ş. ile ekonomik bütünlük içinde bulunan davacı ile yapmış olduğu otogaz bayilik sözleşmesinin de kendiliğinden geçersiz olduğunun kabulünün gerektiği ve davalının davacı ile sözleşme ilişkisini sürdürmeye zorlanamayacağı, böylece feshin haksız
olmadığı yönünde görüşler bildirilmiştir.
Bu durumda mahkemece açıklanan bu tespitler gözetilerek deliller hep birlikte değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.


SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, vekilleri Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir 1100 TL. duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin harçların istek halinde iadesine, 19.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.”

“T.C. YARGITAY 19.Hukuk Dairesi

E:2014/11973 K:2014/18590 T: 23.12.2014

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili, davalı ile müvekkili arasında imzalanan 26/05/2000 tarihli otogaz bayilik sözleşmesi ile davalının işlettiği istasyonda Aygaz marka otogazın 26/05/2007 tarihine kadar satımı konusunda anlaştıklarını, davalının 13/07/2005 tarihli tek taraflı beyanıyla da sözleşmenin 26/05/2009′ a kadar uzatıldığını, ancak daha sonra davalının haksız bir şekilde 27.06.2007 tarihli ihtarıyla sözleşmeyi feshettiğini, sözleşme gereğince mülkiyeti müvekkiline ait ekipmanlar davalıya emaneten bırakıldığından, müvekkilinin cevabi ihtarıyla ekipmanların sökülerek iadesini istediğini, ancak davalının iade etmediğini belirterek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile, ekipmanların müvekkiline aynen iadesine, mümkün olmaz ise bedeli olan 29.400-USD karşılığı 36.523,62-TL’ nin reeskont avans faiziyle davalıdan tahsiline, ekipmanın geç teslimi nedeniyle haksız kullanım bedeli olarak temerrüt tarihinden itibaren günlük 1.000 Alman Markı karşılığı 67.458,05-TL’nin reeskont faiziyle davalıdan tahsiline, davalının sözleşmeye aykırı davranışlarından ve haksız feshinden dolayı şimdilik 1.000-USD karşılığı 1.242,30-TL’ nin ve ayrıca sözleşme uyarınca şimdilik 1.000-TL kar mahrumiyetinin reeskont avans faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.


Davalı vekili süresinde cevap vermemekle birlikte aşamalardaki beyanlarında, müvekkilinin davacıya gönderdiği ihtarnameyle davacıya ait kurumsal kimlik malzemelerinin kaldırılmasını ve LPG ekipmanlarının amortismanları düşüldükten sonra tespit olunacak miktarı ödeyeceklerinden bu malzemelerin kendilerine intikalinin sağlanmasını talep ettiklerini, ancak davacı yanca bu taleplerinin yerine getirilmediğini, müvekkilinin davacının yanıltıcı bilgi vermesi sonucunda sözleşmeyi yenilediğini, zira istasyonun olduğu taşınmazdaki intifa sahibi olan davadışı Petrol Ofisi A.Ş tarafından davacıya gönderilen yazı ve ihtarlarda sözleşme süreleri sonuna kadar bayiliğin devamına izin verip, süre sonunda uzatılmasını ise kabul etmediklerinin açıkça davacıya bildirilmiş olduğunu, ancak davacının bunu müvekkilinden gizlediğini, bu nedenle müvekkilinin feshin
haklı olup, sözleşmenin devamının zaten mümkün olmadığını beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.


Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davacı tarafından davalıya gönderilen ihtarname cevabında dava konusu ekipmanları sökmemesi hususu belirtildiğinden, davalının bu nedenle haksız kullanımından bahsedilemeyeceğinden haksız kullanım bedeli talebinin reddi gerektiği, tüm dosya kapsamı ve alınan bilirkişi raporlarının denetime elverişli ve karar vermeye yeterli olduğu gerekçeleriyle, bilirkişi raporları doğrultusunda davanın kısmen kabulüne, 6.534,16-TL cezai şartın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davaya konu ekipman değerinden arta kalan 650-TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 1.000-TL kar mahrumiyetinin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.


Dava konusu olan taşınmaz üzerinde POAŞ’ ın intifa hakkı bulunmakta iken, POAŞ, otogaz bayilik sözleşmesinin sona ereceği tarihe kadar davacı Aygaz A.Ş.’ ye ve davalıya taşınmazı kullanım izni vermiştir. Davalı tarafından uzatılmış sözleşmenin devamı sırasında POAŞ, bu izni kaldırarak men’ i müdahale ve kal davası açmış, ihtiyati tedbir kararıyla da davalının bu yerdeki kullanımını engellemiştir. Bu durumda davalı yönünden sözleşmenin ifası imkanı kalmamıştır. Fiili imkansızlık nedeniyle davalının sözleşmeyi fesihte
haklı olduğunun kabulü gerekir. Sözleşmenin haklı nedenle feshi halinde, sözleşmenin 13. ve 14. maddeleri uyarınca davacının ariyet konusu malların iadesini ve bunların iade edilmemesi nedeniyle haksız kullanım bedelini talep etme hakkı vardır. Mahkemece bu yön üzerinde durularak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde sözleşmenin feshinin haksız olduğu kabul edilerek karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre taraf vekillerinin öteki temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 23.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.”


Haklılık durumunun belirlenmesinde en önemli unsur ise güven ilişkisinin sarsılmasıyla birlikte sözleşmenin devamının taraflardan biri için çekilmez hal alması durumudur. Bu çekilmez halin ortaya çıkmasında tarafların davranışlarının bir önemi bulunmamaktadır. Tarafların davranışlarının dışında da ortaya haklı bir sebep çıkabilir.

Öğretide tarafların edimlerini yerine getirmemesi (temerrüt) hali haklı sebep olup olmaması bakımından tartışılmıştır. Genel kanıya göre bir defaya mahsus temerrüt halinin ilişkiyi çekilmez hale getirmeyeceği noktasındadır. Sözleşmenin devamını, güven ilişkisini ortadan kaldırmayacak geçici aksamaların temerrüt oluşturmayacağı, bunun diğer taraf için ağır bir sonuç olabileceği öğretide kabul edilmiştir.

Temerrüt halinin dışında sözleşmenin feshedilmesini gerektiren bir çok haklılık hali mevcut olup bunların neler olduğu öğreti ve Yargıtay kararlarından belirlenebilecektir. Örneğin zor duruma düşen dağıtım şirketinin akaryakıt sağlama yükümlülüğünü bir defadan fazla yerine getirememesi bayi bakımından haklı bir fesih sebebidir. Bayinin de asgari alım taahhüdünü yerine getirmemesi karşılıklı güven ilişkisini zedeliyorsa bu da bir haklı fesih sebebidir. Ancak aşağıda açıklandığı gibi asgari alım taahhüdüne uyulmadığı halde fiilen taraflar buna uymuyorsa, daha ileri bir dönemde bunun bahane edilerek sözleşmenin feshedilmesi haksız fesihtir.

CEZAİ ŞART:

Cezai şart Türk Borçlar Kanunu’nun 177-182 maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kanunda yer alan cezai şart hükümleri emredici nitelikte olmayıp taraflarca serbestçe düzenlenebilir. Bunun tek istisnası TBK md.182 de yer alan aşırı cezai şartın indirilmesine ilişkin hükümdür. Maddenin birinci fıkrasına göre taraflar cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Ancak ikinci fıkraya göre bu belirlemede hukuka ve ahlaka aykırı bir edimin cezai şartı olamaz. Sadece cezai şartın geçersiz olması da asıl borcu ortadan kaldırmaz.

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi en son kararlarında cezai şartı, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi vaad ettiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edim olarak tarif etmiştir.

Cezai şartın geçerli olabilmesi için öncelikle asıl bir borç ilişkisi olmalıdır.

TBK’nun 180/1 maddesine göre, “Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir” denmek suretiyle cezai şartın ceza niteliğinde olduğu vurgulanmıştır. Maddenin 2. Fıkrasına göre “Alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez” düzenlemesiyle birlikte değerlendirildiğinde diyebiliriz ki: Alacaklı taraf hiçbir zarara uğramasa dahi –zarara uğramış olsa dahi bunun ispatı istenemez- cezai şartı talep edebilir. Eğer bir zarara uğramışsa ve bu zarar kararlaştırılan cezai şarttan fazla bir miktara denk geliyorsa bu zararını ispat etmek zorundadır. Maddenin 3. fıkrasına göre ise, “Hakim aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir” hükmü yer almaktadır.

TBK’nda durum böyle olmakla birlikte taraflar tacir olduklarından Türk Ticaret Kanunu’nun 22. Maddesine göre TBK’nun 3. Fıkrasındaki hakimin cezai şarta müdahalesinin olamayacağı hüküm altına alınmıştır. TTK md.22 (Eski Ticaret Kanunu md.24) ye göre, “Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hallerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez”.

Türk Borçlar Kanunu 182/III veya eski Borçlar Kanunu md.161 de yer alan benzer hükmün tacirler arasında uygulanmayacağına ilişkin Türk Ticaret Kanunu 22. Maddesi (Eski Ticaret Kanunu md.24), Türk Borçlar Kanunu md.27 (Eski Borçlar Kanunu md.19,20) deki hallerin mevcut olduğu durumlarda söz konusu olmayacaktır. Nitekim Yargıtay’ın yerleşmiş içtihat metinlerine de baktığımızda cezai şartın tacirin ekonomik yıkımına neden olacak bir miktarda olması durumunda, cezai şartın (TBK md.27) (Eski BK’ nun 19. ve 20. Maddeleri) uyarınca indirildiği ya da tamamen ortadan kaldırıldığı görülmektedir.

“T.C. Y ARG I T AY Hukuk Genel Kurulu

E: 1970/1053 K:1974/222 T:20.03.1974

“Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nden verilen 2.10.1967 gün ve 197/332 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay Ticaret Dairesi’nin 26.3.1969 gün ve 4399/1411 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilip yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; bazı sebep ve düşüncelerle önceki hükümde direnmeye karar verilmiştir.

Temyiz eden ve duruşma isteyen : Davacı S____ vekilleri Av. S____ A____.

Taraf vekillerinin sözlü açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : 1- Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun incelediği tarafların iddia ve savunmaları ile mahkemenin ve Yargıtay Özel Dairesinin kararları, özetle şu şekildedir:

a) Davacı müteahhit dava dilekçesinde, davalı şirkete ait Ulus İş Hanı ikmal inşaatı meydan mermer kaplama ve diğer taş işlerini taahhüdü veçhile ikmal ederek muvakkat kabulünün de yapıldığını, istihkak raporları üzerinde de mutabakat hasıl olduğunu; fakat davalı şirketin, işin zamanında bitirilmediğinden cezai şart tahakkuk ettirilmesi gerekeceği iddiası ile bakiye istihkak alacağını ödemekten imtina ettiğini, işin zamanında bitirilmemesinin elde olmayan sebeplerden ileri geldiğini, kaldı ki, mukavelede cezai şart günde (500) lira olarak tayin edilmiş iken 29.3.1963 tarihli protokol ile haklı ve muzdar durumuna rağmen işin ikmalini temin bakımından iyi niyetle hareket ederek günde (10.000) lira gibi astronomik bir cezai şartı kabule mecbur edildiğini, bu cezai şartın istenmesinin kanuna ve iyi niyet kurallarına uygun düşmediğini, fahiş olduğunu, işin ikmal edilerek amacın gerçekleştiğini ve bir zararın da meydana gelmediğini, davalı şirketin cezai şart tahakkuk ettirmekten sarfınazarla bakiye istihkak bedelini ödemesi gerekeceğini ileri sürerek (215.385,35) lira alacağının tahsilini talep ve dava etmiştir.

b) Davalı şirket esasa cevap dilekçesinde, davacının taahhüdünü 31.1.1963 günü geçici kabule hazır bir durumda yerine getirmeyi, aksi takdirde geçecek her gün için (500) lira gecikme cezası ödemeyi kabul ettiğini, buna rağmen 19.2.1963 tarihli ihtarnamenin de semeresiz kaldığını, 29.3.1963 tarihli protokol ile işin 20.4.1963 gününe kadar tamamlanmasının, aksi takdirde günde (10.000) lira cezai şart ödemesinin kararlaştırıldığını, geçici kabul tutanağında tesbit edilen noksanlar dışında davacının taahhüdünü 25.8.1963 tarihinde ikmal ettiğini bu suretle 31.1.1963 tarihine kadar günde 10.000 liradan hesap edilen cezai şart tutarının (1.280.000) liraya baliğ olduğunu, davacının (273.416,17) lira bakiye istihkakı tenzil edilince (1.064.710,65) lira borcu bulunduğunu, olayda mücbir sebep iddia edemeyeceğini, Türk Ticaret Kanunu’nun 24. maddesi gereğince de bu cezadan tenzilat yapılamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiş ve daha sonra açtığı ve birleştirilen davaya ait dilekçesinde de gecikme cezasından, fazlaya ilişkin dava hakkı saklı kalmak üzere, (100.000) liranın tahsilini talep etmiştir.

c) Mahkemece, davacı müteahhidin bakiye istihkak alacağının, bazı kesintiler sebebiyle (215.289,15) lira olduğu hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı, davacı müteahhidin mukavele ve ekleri gereğince usulü veçhile davalıya bildirmediğinden mücbir sebebin incelenmesine yer olmadığı, cezai şartın miktarının taraflar arasında serbestçe kararlaştırılabileceği, davacı müteahhit tacir sıfatı taşıdığından TTK’nun 24. maddesi gereğince BK’nun 161. maddesinin 3. fıkrası hükmü uygulanarak fahiş olduğundan cezanın indirilmesi yoluna gidilemeyeceği, aksi davranışının kanuna aykırılık teşkil edeceği, davalı şirketin (1.064.710,65) lira bakiye cezai şarttan (100.000) liranın tahsilini isteyebileceği gerekçesi ile davacı müteahhidin davası red ve davalının tevhit edilen davası kabul edilerek (100.000) liranın müteahhitten tahsiline karar verilmiştir.

ç) Davacı müteahhidin temyizi üzerine Yargıtay Özel Dairesi, davacının diğer temyiz itirazlarını yerinde görmemiş ve fakat günde (10.000) lira cezai şartın geçerliliğine ilişkin temyiz sebebini inceleyerek, davacının tacir olduğu ihtilafsızdır. Tacir sıfatını taşıyan bir şahıs, TTK’nun 24. maddesinin hükmü karşısında, fahiş olduğu iddiasıyla cezanın indirilmesini isteyemez.

BK’nun 161/3. maddesi hükmüne karşı olarak Ticaret Kanunu’nun 24. maddesi ile tarafların ceza miktarını serbestçe tesbit edebilecekleri esası kabul edilmiştir. Ceza tutarı borçlunun taahhüdünden elde edeceği menfaate tecavüz etse bile cezanın indirilmesi düşünülemez. Ancak TTK’nun 24. maddesi ile tacir olan şahsa ve akdine tanınmış olan bu akit serbestisi bütün akitler için sınır çekmiş olan BK’nun 20. maddesi ile tahdit edilmiştir. Cezai şart borçlunun iktisaden mahvını mucip olacak derecede ağır ve yüksek ise adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir. Borçlu tacir olsa dahi böyle bir durumda ceza iptal edilebilir. Çünkü ahlak ve adaba aykırılık dolayısıyla şartın butlanı genel bir hükümdür. TTK’nun 24. maddesi hükmünün bu genel müeyyidenin uygulanmasına engel sayılacağı düşünülmez.

Bu takdirde mesele, protokol ile tesbit edilen günde 10.000 lira ceza üzerinden davacıdan istenen cezai şart tutarının, davacının iddiası veçhile kendisi için iktisaden yıkım olup olmadığı ve böylece cezanın ahlak ve adaba aykırılık sebebiyle iptali gerekip gerekmediğidir.

Mahkemece bu yönden bir inceleme yapılmamıştır. Bu itibarla protokolde tesbit olunan işi ikmal tarihi 20.4.1963 tarihinden davacının taahhüdünü ikmal ettiği 25.8.1963 tarihine kadar geçen 128 gün için günde 10.000 liradan tahakkuk ettirilen 1.280.000 lira ceza tutarının, 654.699 lira keşif değerli bir taahhütte ve davacı müteahhidin iktisadi durumuna göre kendisinin iktisaden mahvına ve yıkımına sebep olup olmayacağı tahkik ve tetkik olunup ona göre günde 10.000 lira cezanın ahlak ve adaba aykırılığı tayin edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekli iken, herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmaksızın protokolün ihtiva ettiği hükümlerin BK’nun 20. maddesinde öngörülen nev’inden bir butlan halini ihtiva etmediği gerekçesiyle davacının davasının reddine ve mukabil açılmış olan davanın kabulüne karar verilmesi kanuna aykırı olduğundan hükmün bozulmasına) karar vermiştir.

d) Bidayet Mahkemesi, ilk kararındaki gerekçeyi genişleterek ve Ticaret Kanunu’nun tacirleri, diğer şahıslardan tamamen farklı kabul ettiğini, onu mesleğinde tecrübeli işbilir bir kimse olarak gördüğünü, bu sebeple imzaladığı bir beyan ve taahhüt ile o taciri sonuna kadar ilzam etmek istediğini bu Kanun’un 20. maddesinde yer alan her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lüzumuna ilişkin hükmün adi hukuk ve ticari faaliyet alanlarında başlıca fark olarak bir yenilik getirdiğini, bu bakımdan aynı Kanun’un 24. maddesinin de önemli bir hüküm olduğunu, borçlusu için iktisaden yıkım teşkil etse dahi cezai şartın indirilmesini tacirin isteyemeyeceğini, nitekim 24. maddeye ait hükümet gerekçesinde “BK’nun bazı maddelerine göre fahiş bir ücret veya fahiş bir ceza şart yargıç tarafından indirilebilir. Halbuki TTK’nun (eski) 647. maddesine göre, cezai şart fahiş olsa bile indirilemez. Ticaret Hukuku ile adi hukuk arasındaki bu farkı olduğu gibi bırakmak doğru addedilmiştir. Çünkü, ticaret sahasında merhamet ve insaf ne gösterilir, ne beklenir. Küçük tacir mefhumu kaldırıldıktan sonra tacir sıfatını haiz olan bir borçluyu, olağan hallerde fahiş addedilebilen bir tellallık ücretinin veya cezai şartın indirilmesini talep etmek hakkından şimdiye kadar olduğu gibi ileride de mahrum bırakmak, ticaretin icabındandır, fikrinin yer aldığını, tacir olan bir borçluyu olağan hallerde fahiş addedilen belki de iktisaden mahvını mucip olabilecek derecede yüksek bulunan bir cezai şartın indirilmesini talep etmek hakkından mahrum bırakmanın ticaretin zaruri icabından olduğunu, özel daire bozmasının TTK’nun 24. maddesinin dolaylı olarak ortadan kaldırılması sonucunu vereceğini, olayda BK’nun 20. maddesinin unsurlarını bulmaya da imkan bulunmadığını, basiretli bir iş adamı olması icab eden tacir davacının rızası ile imzaladığı bir mukavele ile deruhte ettiği bir cezai şartı ahlaka ve adaba aykırı saymaya muhik sebep gösterilemeyeceğini (654.699) lira keşif değerli bu taahhüt işinden dolayı tahakkuk eden (1.200.000) lira şartı cezanın şimdilik (100.000) lirasının istenmesinin bakiyenin ayrıca dava edilip edilmeyeceği malum olamadığından iktisaden yıkım olarak kabulüne imkan bulunmadığını, böyle bir dava açılırsa bu hususun o zaman araştırılması icap edeceğini, doktrinde de fahiş cezai şartın BK’nun 20. maddesi uyarınca ahlaka aykırı sayılarak kaldırılabileceği hususunda tam ve ittifakla bir görüş ortaya konmadığını, müellifler arasında çekişmeli bir konu olduğunu, yalnız müsbet fikir sahibi birkaç hukukçunun görüşünü benimsemek suretiyle meseleyi özel dairenin bozma kararı gereğince halletmeye ve TTK’nun 24. maddesini ortadan kaldırmaya imkan bulunmadığını, TTK’nun özel kanun olduğunu, onun taşıdığı hükümlerin umumi hükümlere tercihen tatbiki icap edeceğini, belirtmek suretiyle ilk kararında direnmiştir.

2- Yukarıdaki açıklamadan da anlaşılacağı gibi, bidayet mahkemesi ile Yargıtay Özel Dairesi arasındaki uyuşmazlık, cezai şart taahhüt eden bir tacirin bu taahhüdünün TTK’nun 24. maddesi hükmüne rağmen, mahkemece BK’nun 20. maddesi gereğince ahlak ve adaba aykırılığının incelenip incelenemeyeceği konusu üzerinde toplanmaktadır.

a) TTK’nun 24. maddesinde “tacir sıfatını haiz bir borçlu, BK’nun 104. maddesinin 2. fıkrasıyla 161. maddesinin 3. fıkrasında ve 409. maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanın indirilmesini isteyemez, hükmü yer almıştır.

Esasen eski T.K.’nun 647. maddesinin 1. fıkrasında da “hini mukavelede maktu zarar ve ziyan olarak tesmiye kılınan meblağ müteahhitdülehin taahhüdünü ifası halinde istihsal edeceği menfaat bedelini tecavüz etse dahi mahkemece miktarı tenzil edilemez.” hükmü mevcut idi.

Nitekim bu hükme müsteniden 19.6.1990 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nda 647. maddede kanun vazı tecavüzün nisbetini tayin ve tahdide lüzum görmediği cihetle bu maddedeki sarahat ve ıtlak muvacehesinde (münhasıran ticari olmayan hadiselerde tatbik edilmesi icap eden BK’nun 161. maddesinin son fıkrasının ticari muamelelere teşmiline imkan bulunmadığı ve bu itibarla Ticaret Dairesince evvelce takarrür etmiş olan içtihad musip olup, değiştirilmesine mahal olmadığı) belirtilmiştir.

Bu itibarla TTK’nun 24. maddesinin cezai şarta ilişkin hükmü, eski 647. maddenin 1. fıkrası hükmünün ve bu hükme uygun uygulamanın devamını sağlamıştır.

Esasen Özel Daire’nin bozma ilamında da, tacir sıfatını haiz bir şahsın, TTK’nun 24. maddesi hükmü karşısında, fahiş olduğu iddiasıyla cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemeyeceği, açıkça ifade edilmiştir. Bu yönden memleketimizdeki kazai ve ilmi içtihatların aynı doğrultuda olduğu bilinen bir gerçektir.

b) Ticaret Kanunumuzun birçok hükümlerine mehaz olan İsviçre Borçlar Kanunu’nda bizim 24. madde hükmü bulunmadığı gibi, esasen orada ayrı bir Ticaret Kanunu da mevcut değildir.

Buna karşılık Alman Ticaret Kanunu’nun 348. maddesinde, bir tacirin ticari işletmesi ile ilgili olarak taahhüt ettiği cezai şarttan, Medeni Kanun’un 343. maddesi hükmüne dayanılarak tenzilat yapılamayacağını öngören bir hüküm bulunmaktadır. İstinat edilen 343. maddede cezai şartın fahiş olması halinde, borçlunun talebi üzerine hakim tarafından münasip bir tenzilat icra edileceği hükmü yer almaktadır.

Demek ki, hakimi fahiş gördüğü cezai şartı tenkis ile mükellef kılan Borçlar Kanunumuzun 161. maddesinin, mehaz İsviçre BK’ndaki karşılığı olan 163. madde hükmü, İsviçre’de tacirler hakkında da uygulandığı halde, Almanya’da bu olanak, Ticaret Kanunu’nun 348. maddesi hükmü gereğince, bizde olduğu gibi kabul edilmemiştir.

c) BK’nun 158. maddesinin 1. fıkrasında cezai şartın akdin ifa edilmemesi veya eksik ifa edilmesi halinde tediye edilmek üzere kabul edilebileceği ifade edilmiştir. Her ne kadar TTK’nun 24. maddesinde “cezai şart” yerine “ceza” tabiri kullanılmış ise de, gerek bu madde metninde, fahiş olduğu iddiasıyla indirilmesinin mahkemeden istenemeyeceğinin belirtilmesi, gerekse BK’nun 161. maddesinin son fıkrası hükmüne yapılan atıf dolayısıyla “ceza” tabiri ile “cezai şartın” kastedildiği, kuşkusuzdur.

TTK’nun 1. maddesi gereğince bu kanunun, Türk Medeni Kanunu’nun 5. maddesinde akitlerin inikadına ve hükümlerine ve sukutu kaidelerin Medeni Hukukun diğer kısımlarında dahi cari ve BK’nun 544. maddesinde de bu Kanunun Medeni Kanunun mütemmimi olduğunun açıklanması dolayısıyla da, borçlusu tacir olan akitlerde kabul edilen cezai şart hakkında da, BK’nun 158-161. maddelerinin konusu olan cezai şarta ilişkin genel hükümlerin uygulanması gerekir. Zira sözü edilen 24. madde ile yalnız 161. maddenin son fıkrası hükmünün uygulanamayacağı, beyan olunmuştur.

Cezai şart asıl borcun fer’idir; ona bağlı, fakat ayrı bir edim niteliği taşır.

ç) Akdin inikadına ilişkin BK’nun genel hükümleri cezai şart hakkında da uygulanır.

BK’nun 19. maddesinin ilk fıkrası gereğince, bir akdin mevzuu, Kanunun gösterdiği sınır dairesinde serbestçe tayin olunur. Bu maddenin 2. fıkrasında bu serbestinin sınırları gösterilmiş ve 20. maddede de, bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba) mugayir olursa, o akdin batıl olduğu hükmü vaz olunmuştur.

Esasen BK’nun 161. maddesinin 1. fıkrasında, “akitler, cezanın miktarını tayinde serbesttirler” denildikten sonra 2. fıkrasında “ceza, Kanununa veya ahlaka (adaba) mugayir bir borcun ifası şart edilmiş veya hilafına mukavele olmadığı halde borcun ifası borçlunun mesuliyetini icap etmeyen bir hal sebebiyle gayri mümkün olmuş ise, şartolunan cezanın tediyesi talep edilemez” hükmü yer almıştır.

d) Akitler, akdin mevzuunu ve cezai şartın miktarını tayinde serbest iseler de, bu serbestliğin elbette bir sonu ve sınırı mevcuttur.

Sözü edilen 19. maddenin 2. fıkrası ve 20. madde ile bunları teyit eden 161. maddesinin 2. fıkrası ve ayrıca konu dışı 21. madde bu sınırı çizmektedir. Bu hükümlere göre bir akdin mevzuu, ahlaka (adaba) aykırı olursa o akit geçerli olmaz ve batıldır; ahlaka (adaba) mugayir bir borcu teyit için kabul olunan cezai şartın da tediyesi talep edilemez.

Eğer esas borç, ahlaka (adaba) aykırı olmaz da cezai şart aykırı olursa, yalnız bu şart geçerli olmaz. Zira BK’nun 20. maddesinin 2. fıkrası gereğince, akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlanı, akdi iptal etmeyip, yalnız şart lağvolunur. Fakat bunlar olmaksızın akdin yapılmayacağı meczum bulunduğu takdirde, akitler tamamıyla batıl addolunur.

e) Cezai şartın miktarını tayinde akitler serbest iseler de, cezai şartın miktarı ahlak ve (adaba) aykırı olursa, bu cezai şart da geçerli olmaz ve tediyesi talep edilemez.

Von Tuhr, “taraflar cezai şartın miktarını adab ve ahlak hudutları yani 20. madde tarafından bütün akitler için tayin edilen hudutlar dairesinde serbestçe takdir ederler. Ceza, borçluyu iktisaden yıktığı ve taraflardan zayıfını fahiş (mürabahali) bir şekilde müteessir eylediği takdirde ahlaka aykırıdır.” demektedir. (C. Edge tercümesi sh. 828- 829 ayrıca Bk. Tuhr Siegwart, genişletilmiş 2. Baskı 2. Cilt Zürich 1944, sh. 728-729).

Oser Schönenberger, “Kanuna veya ahlaka ve adaba mugayir taahhüdü havi bir mukavelenin takviyesi için olan şart, 2. fıkra mucibince caiz değildir. Bu ifade tarzı 20. maddeye matuftur, fakat 21. madde de buraya dahildir. Kanuna ve adaba mugayirlik, gerek takviye edilecek ana mukaveleye ve gerek ceza vaadine taalluk edebilir” şeklinde fikrini açıklamıştır. (Dr. Ferit Tercümesi Sh. 957).

Pecker, cezai şartın miktar itibariyle ahlak ve adaba aykırılığın damgasını taşıyıp taşımadığı sorusuna Federal Mahkemenin, borçlunun doğrudan doğruya iktisaden mahvını intaç edecek şekilde ceza tayini halinde, isabetli olarak “evet” dediğini belirtmektedir. (Dr. Osman Tolun Tercümesi, Sh. 230).

İsviçre Federal Mahkemesi 29.4.1958 tarihli bir kararında da “sözleşmeyle para ile ölçülebilecek edimler yüklenen kimsenin hürriyetini genel ahlaka aykırı olarak sınırlanmış sayılması için, iktisadi varlığını tehlikeye sokmuş olması gerekir; yoksa salt hayatını başka yolda düzenlemek, özellikle yaşayışını kısmak ve bazı ihtiyaçlarından vazgeçmek zorunda kalması yeterli değildir.” şeklinde görüş izhar etmiştir. (Dr. Selim Kaneti İsviçre Federal Mahkemesi’nin Borçlar Hukuku Kararları Sh. 33).

Memleketimizde de (Türk Hukukunda Cezai Şart) isimli bir eser yayınlamış olan Dr. Kenan Tunçomağ da, “bize göre de, aşırı yükseklikteki cezai şartı indirme imkanı bulunması, bazı hallerde onun ahlak ve adaba aykırı ve binnetice batıl sayılmasına engel olamaz” fikrini savunmaktadır.

Ahlaka aykırı bir neticeyi istihdaf eden veya kolaylaştıran ahlaki telakkilerimize göre ferdin serbest takdirine bırakılması gereken bir harekete icbar eden veya şahsi hürriyeti fevkalade tahdit eden akitler gibi diğer bazı akitler de ahlak ve adaba aykırı sayılır. Fakat iktisadi hürriyeti kabul edilmez derecede sınırlayan bir akdin de ahlaka ve adaba aykırılığı kuşkusuzdur.

f) Bir akdin, taraflardan biri için iktisadi yıkım teşkil ettiği ve bu sebeple ahlak ve adaba aykırı olduğu, taraflar veya hakimin bu husustaki subjektif görüşüne değil, doğru ve makul kimselerin vasati görüşlerine göre tayin ve takdir edilmelidir. bununla beraber adap ve ahlaka aykırılığın tayini bir hukuk sorunudur. Hukuk sorununun çözülmesi, mahkemeye ait bir görevdir. Bu görev yerine getirilirken, iktisadi durumun tesbitinde özel bilgisi olan bilirkişiden yararlanılabilir.

g) Bu açıklamalardan da anlaşılabileceği gibi, İsviçre’de, Borçlar Kanunu’nun 163. (bizde 161.) maddesinin son fıkrası gereğince fahiş cezai şartın tenkisi mükellefiyetinin hakime yükletilmiş olmasına rağmen, borçlunun iktisadi yıkımına müncer olan bir cezai şart, ahlaka aykırı sayılarak geçersiz kabul edilmektedir.

Halbuki bizde Ticaret Kanunu’muzun 24. maddesi ile fahiş olduğu iddiası ile bir tacirin cezai şartın tenkisini isteyemeyeceği esası benimsenmediğine ve borçlu tacir yönünden cezai şartın indirilmesi olanağı bulunmadığına göre iktisadi yıkım intaç eden bir cezai şartın ahlaka ve adaba aykırı olması sebebiyle ve geçersizliğini kabul etmek zorunludur.

Kaldı ki sözü edilen 24. maddede, yukarıda değinildiği gibi, Borçlar Kanunu’nun 161. maddesinin 3. fıkrası hükmünün uygulanmayacağını ifade etmek suretiyle bu maddenin kuşkusuz 1 ve 2. fıkralarının ve diğer genel hükümlerin, 24. maddenin kapsamına giren cezai şartlarda uygulanmasını öngörmüştür.

Yargıtay’ın 19.6.1940 tarihli eski Ticaret Kanunu’nun 647. maddesi ile ilgili İçtihadı Birleştirme Kararı, Borçlar Kanunu’nun 161. maddesinin son fıkrasının uygulanamayacağına, yani ticari muamelelerde cezai şartın fahiş olduğu gerekçesiyle indirilemeyeceğine ilişkin bulunmaktadır. Bu yönden memleketimizde artık bir tereddüt kalmamıştır.

Esasen yeni Ticaret Kanunumuzun hazırlanmasında çalıştığı ve hükümet gerekçesini yazdığı bilinen Prof. E. Hirsch dahi (Ticaret Hukuku Dersleri) isimli 1948′de yayınladığı eserinde (Sh. 664) 647. madde ile ilgili olarak Yargıtay’ın içtihatlarına göre, ticari muamelelerde cezai şart fahiş görülse dahi yargıç tarafından indirilemez. Hatta alacaklı zarara uğramasa bile şart edilen cezanın yerine getirilmesi lazımdır. (B.K. mad. 159, f. 1). Fakat kanunun amir hükümlerine aykırı olarak yapılan veya hükümsüz bir sözleşmeye dercedilen cezai şart batıldır” şeklinde görüşünü beyan ve bu suretle amir hüküm olan BK’nun 20. maddesi gereğince ahlak ve adaba aykırı düşen cezai şartın batıl bulunduğunu ifade etmiştir.

h) Ticaret Kanunu’nda, bizim 24. maddeye mütenazır, 348. maddesi bulunan Almanya’da da genişletilmiş 2. baskısı (Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder) taraflarından 1953 yılında yayınlanan (Ticaret Kanunu) şerhinde (Sh. 1068), cezai şartın kanunda öngörülen diğer haller meydanında ahlaka aykırılığı sebebi ile de geçersiz olacağını, cezai şartın fahiş olmasının yalnız başına ahlaka aykırı sayılmayı haklı kılmayacağını, fakat borçlunun iktisadi hürriyetinin büyük nisbette haleldar olmasını yahut da borçlunun iktisadi mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip oluyorsa ahlaka aykırılığın kabulü gerektiğini, bunun akdin inikadı zamanındaki duruma göre tayini icap ettiğini tebarüs ettirmiştir.

Enneocorus-Lehmann, Borçlar Hukuk adlı eserinde, borçlunun talebi üzerine tenkisi iktiza eden fahiş cezai şartın, Medeni Kanunun 134 veya 138. maddelere aykırılığı sebebiyle esasen batıl olmamasının gerektiğini, fakat cezai şartın yalnız fahiş olmasının 138. maddenin 1. fıkrasının uygulanmasına yetmeyeceğini, bu şartın bilhassa Ticaret Kanunu’nun 348. maddesine göre haklarında 343. madde de uygulanmayacak olan tacirler için önem taşıdığını (13. baskı 1950, Sh, 155), ahlak ve adaba aykırı olan bütün muamelelerin 138. maddeye göre batıl olduğunu (Sh. 128, belirtmiştir.

1) Yargıtay Özel Dairesi’nin görüşünün yukarıda açıklanan hukuk ilkelerine uygun olmasına karşılık, bidayet mahkemesi, ilke olarak tacirin şart taahhüdü hakkında Borçlar Kanunu’nun 20. maddesinin ortadan kaldırılması sonucunu vereceği inancındadır. Mahkeme, fahiş de olsa cezai şartın indirilmemesi kuralının, borçlu tacirin iktisaden mahvına müncer olması halini de kapsamı içine aldığı, azami bir miktarla mukayyet olmaksızın cezai şartın kararlaştırılabileceği, tacirin basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği, rızası ile imzaladığı bir mukavele ile deruhte ettiği cezai şartın ahlak ve adaba aykırılığını kabul etmek için mukni bir sebep gösterilemeyeceği, görüşünü savunmaktadır.

Özetlenen bu görüş, tacirin ticari işletmesi ile ilgili olarak yaptığı bütün akitlerde, Borçlar Kanunu’nun akdin mevzuunu sınırlayan genel hükümlerinin uygulanamaması gibi, kabul edilemeyecek bir sonuca ulaşır. Zira Ticaret Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrası her tacire ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek mükellefiyetini yüklemektedir. Nitekim Medeni Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrası da, icabı hale göre kendisinden beklenen ihtimamı sarfetmeyen kimsenin hüsnüniyet iddiasında bulunamayacağı kuralını koymuştur.

Ticaret Kanunumuzda, ticari nitelikteki akitlerde, Borçlar Kanunu’ndaki akdin inikadına ilişkin genel hükümlerin uygulanmasını önleyen bir hüküm yoktur. Evvelce değinildiği gibi Medeni Kanun Ticaret Kanunu’nun, Borçlar Kanunu, Medeni Kanun’un tamamlayıcısıdır.

Bu husus Ticaret Kanunu’muzun 1466. maddesinde de özellikle teyit edilmiştir. Mezkür madde hükmüne göre, ticari hükümlerle yasak edilmiş bulunan muamele veya şartlar aksine hususi bir hüküm bulunmadıkça, batıldır; şu kadar ki, bir akit hükmünce yerine getirilmesi gereken edalar hakkında kanun veya salahiyetli makamların kabul etmiş olduğu en yüksek haddi aşan mukaveleler, en yüksek had üzerinden yapılmış sayılır ve bu hadden fazla olan edalar, hata ile yapılmış olmasa dahi geri alınır. Bu hallerde Borçlar Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi tatbik olunmaz.

Bu hüküm Adalet Komisyonu gerekçesinde açıkça yazılı olduğu gibi, iktisadi sıkıntı altında bulunan şahıslar hakkında butlan hükmünün mutlak şekilde uygulanmasını önlemek ve bu suretle Borçlar Kanunu’nun 20. maddesi hükmünü bu yönden itmam için sevk edilmiştir.

i) Bidayet mahkemesi, cezai şartın fahiş olması ile ahlak ve adaba aykırı bulunmasını ayırmak yoluna gitmemiştir.

Ticaret Kanunu’nun 24. maddesi, Borçlar Kanunu’nun 161. maddesinin son fıkrasına yaptığı yollamadan da anlaşılacağı gibi, yalnız “fahiş olsa dahi cezai şartın indirilemeyeceği” esasını kabul etmiştir. Yoksa ahlak ve adaba ve emredici hükümlerinin koyduğu kurallara aykırı olan cezai şartın geçerli olmasını kabul etmemiştir, maddede bu sonucu veren bir hüküm yoktur.

Fahiş cezai şartın tenkisini önleyen bir hüküm ister bulunsun, isterse bulunmasın cezai şartın ahlaka ve adaba, emredici hükümlere aykırılığı sebebiyle iptal edilmesine bu durumun bir etkisi olmaz.

Nitekim İsviçre ve Alman Hukukçuları arasında, mevzuatın farklı olmasına rağmen, bu bakımdan tam bir mutabakat mevcuttur. Bizim mevzuatımız itibariyle, farklı bir sonuca ulaşmak için hukuki bir dayanak bulunmamaktadır.

j) Bu durumda bidayet mahkemesince yapılacak iş, özel dairenin bozma ilamında da işaret edildiği gibi, taraflar arasında kararlaştırılan cezai şartın, ahlak ve adaba aykırı olup olmadığının incelenmesidir.

Bu sebeple, (654.699) lira keşif değerli bir işte cezai şartın baliğ olduğu miktarın ve özellikle mukavelede günde (500) lira cezai şart kabul edildiği halde, bunu günde (10.000) liraya çıkaran protokolün yapıldığı 29.3.1963 tarihinde bu meblağın kabulünün, o tarihteki durumu itibariyle borçlu müteahhidin iktisadi hürriyetini kabul edilmez derecede tazyik edip etmediği, iktisadi mevcudiyetinin büyük bir tehlike altına girmesini veya yıkılmasını mucip olup olmadığı, doğru ve makul tacirlerin vasati görüşleri açısından tayin ve takdir edilmelidir.

Bu hususta önemli olan yalnız cezai şartın baliğ olduğu miktar değil, uyuşmazlığın özelliği bakımından günde (500) liranın (10.000) liraya çıkarılmasıdır.

Özel daire kararında da, cezai şartın ahlak ve adaba aykırı olup olmadığının tayin edilmesi lüzumu tebarüz ettirilerek hüküm bozulmuştur. Mahkemenin direnme kararında, davada (10.000) lira istenmiş olması yönünden de ahlaka ve adaba aykırılığın kabul edilemeyeceği, bu yönün bakiye alacak için ileride açılacak davada incelenebileceği yolunda belirttiği ek gerekçede de, isabet görülmemiştir. Zira bizzat mahkeme, doğru olarak davalının tahakkuk ettirdiği gecikme cezasından davacının istihkakını çıkardıktan sonra, bakiye talepten fazla olduğu için, istenen bu meblağa hükmetmiştir.

Mücerret tacirin hayatını başka yolda düzenlemek, özellikle masraflarını azaltmak ve bazı ihtiyaçlarından vazgeçmek mecburiyetinde kalması, ahlak ve adaba aykırılığın kabulü için yeterli değildir.

Mahkeme, ahlak ve adaba aykırılığı tayin ve takdir edebilmek için, taahhüt olunan işin değerini, tarafların ve özellikle borçlunun cezai şartın kabul edildiği tarihteki iktisadi durumunu yetenekli bilirkişiler aracılığı ile tesbit etmeli, ahlak ve adaba aykırılığı takdir ederken, tarafları ahlaka aykırı muamelelerden sakınmaya sevketmek ve aynı zamanda fena misal ve numunelerin ahlakı bozmasına engel olmak amacını, dikkate almalıdır.

k) Bu itibarla davacı vekilinin yerinde görülen temyiz itirazları kabul edilerek özel dairenin bozma kararına uymayan bidayet mahkemesi kararı bozulmalıdır.

KARAR : Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkemenin direnme kararının HUMK.’nun 429. maddesi hükmü gereğince bozulmasına ve davacı yararına avukatlık ücret tarifesi uyarınca takdir olunan (850) lira avukatlık ücretinin davalıya yükletilmesine 20.3.1974 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.”

“T.C. Y ARG I T AY 15. Hukuk Dairesi

E: 2009/1814 K:2010/1643 T: 23.03.2010

Dava: Mahalli mahkemece verilen hükmün temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca eksik ve kusurlu işler bedeli, gecikme tazminatı ve yükleniciye ait iki dairenin mülkiyetinin ceza olarak davacı arsa sahibine ait olduğunun tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalılar vekilince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Yanlar arasında Ünye İkinci Noterliği’nce biçimine uygun olarak düzenlenen 04.02.2000 gün 1131 yevmiye nolu düzenleme şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi’nin 11. maddesinde <arsa sahibine ait dairelerin inşaatın başlangıç tarihinden itibaren 30 ay içerisinde sözleşmede belirtilen şartlarla tamamlanacağı, bu süre içinde tamamlanmaz ise yükleniciye 6 aylık ek süre verileceği ve bu süre içinde yüklenicilerin arsa sahibine her ay için 750 DM ödeyecekleri, doğal afetler hariç bu ek sürenin sonunda da tamamlanmaz veya taahhütlere aykırı yapılırsa yüklenicilerin 15. maddede belirtilen ve devri anahtar tesliminden sonraya bırakılan iki daire üzerindeki haklarından arsa sahibi Bakiye lehine vazgeçmiş sayılacakları> kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin bu maddesinin son cümlesindeki yüklenicilerin iki daire üzerindeki haklarından vazgeçmiş sayılacaklarına dair kısmı Borçlar Kanunu’nun 158/11. maddesinde tanımlanan ifaya ekli ceza niteliğindedir. Davalılar akdi zamanında ifa etmemek, eksik ve kusurlu iş yapmak suretiyle olayda kusurlu iseler de, aşamalarda kararlaştırılan cezanın fahiş olduğunu ileri sürmüşlerdir. Kural olarak taraflar serbest iradeleriyle imzaladıkları sözleşmeye uymak zorundadırlar. Yine Borçlar Kanunu’nun 160/1. maddesi hükmünce taraflar cezanın miktarını serbestçe tayin edebilirler. Akde bağlılık ilkesi uyarınca da haklı neden olmaksızın kararlaştırılan cezanın değiştirilmesini veya bütünüyle ortadan kaldırılmasını talep edemezler. Borçlar Kanunu’nun 161/III. maddesi hükmü gereğince hakim <fahiş> gördüğü cezaları tenkis ile mükellef ise de, kural olarak Türk Ticaret Kanunu’nun 24. maddesi uyarınca tacir olan taraflar cezanın fahiş olduğundan bahisle tenkisini isteyemezler. Ancak istisnai olarak kararlaştırılan cezanın tacir olan borçlunun iktisaden mahvına neden olacak derecede ağır ve yüksek olması halinde Borçlar Kanunu’nun 20. maddesi gereğince adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptali mümkündür. Nitekim bu husus Yargıtay’ın kararlılık gösteren içtihatlarıyla da benimsenmiştir (HGK’nun 20.03.1974 gün 1970/T-1053 Esas 1974/222 Karar sayılı, 11. Hukuk Dairesi’nin 15.06.1982 gün 1982-2887 E.K. sayılı, Dairemizin 24.06.1992 gün 1992/5216 Esas, 1992/3281 Karar sayılı, Dairemizin 05.10.1999 gün 1999/1865 Esas, 1999/3481 Karar sayılı, 19. Hukuk Dairesi’nin 18.05.2005 gün 2004/9148 Esas 2005/5709 Karar sayılı ilamları). Ahlak ve adaba aykırılığın tayin ve tespiti için, işin değeri, cezai şartın kabul edildiği tarihteki borçlunun iktisadi durumu araştırılıp, davalıların varsa ticaret sicil dosyaları celp edilip toplam sermaye miktarı tespit edilerek söz konusu cezai şartın tahsili yoluna gidilmesi halinde borçlunun eskisi gibi ticari hayatını sürdürmesinin mümkün olup olmayacağı, mümkün olmayacak ise bu durumun onun iktisaden mahvına neden olup olmayacağı hususlarında uzman bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılması gerekir. Yerel mahkemece cezanın fahiş olduğuna yönelik savunma üzerinde durulmamış ve bu konuda bir araştırma yapılmamıştır.

Bu durumda mahkemece az yukarıda belirtilen biçimde deliller toplanıp konusunda uzman bilirkişiler marifetiyle mahallinde gerekirse bilirkişi incelemesi de yapmak suretiyle az yukarıda açıklanan şekilde bu seviyedeki bir cezai şartın Borçlar Kanunu’nun 20. maddesine göre ahlak ve adaba aykırı sayılıp sayılmayacağı konusunda rapor alınıp, Borçlar Kanunu’nun 161/III. maddesi hükmü de göz önünde tutularak tamamen veya kısmen indirime tabi tutulup tutulamayacağı tartışılarak oluşacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu husus üzerinde durulmadan eksik inceleme sonucu yükleniciye bırakılan iki dairenin cezai şart olarak davacıya kaldığının tespitine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Davacı arsa sahibi Ünye Birinci Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2006/72 Değişik iş sayılı tespit dosyasında eksik ve kusurlu işleri tespit ettirerek bunların bedellerinin de tahsilini istemiştir. Mahkemece yapılan keşif sırasında dava tarihinde mevcut olan eksik ve kusurlu işlerin yanında keşif tarihi itibariyle belirlenen gizli ayıplar da ortaya çıktığı kabul edilerek tüm eksik ve kusurlu işler için keşif tarihindeki değerler üzerinden hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek bedellerinin tahsiline karar verilmiştir. Oysa Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarına göre davadan önce mevcut olan eksik ve kusurlu işler bedelinin davanın gecikilerek açılmaması ve zararın artmasına neden olunmaması halinde dava tarihindeki rayiçlere göre, sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların da saptandığı keşif tarihindeki değerlere göre bedelinin hesaplanması gerekir. Mahkemece eksik ve kusurlu işler konusunda beyanda bulunan ve hükme esas alınan bilirkişiden alınacak ek raporla tespit dosyasında belirlenen eksik ve kusurlu işler bedelinin dava tarihi, sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların keşif tarihi itibariyle giderilme bedelleri hesaplattırılıp davadan önce temerrüt ihtarı bulunmadığı ve davalılar sadece dava edilen miktar yönünden davanın açılması ile temerrüde düşürüldüklerinden dava dilekçesinde talep edilen miktara dava tarihinden ıslahla artırılan bedele de ıslah harcının yatırıldığı tarihten faiz yürütülmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu eksik ve kusurlu işler bedeli yönünden de yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz bulunmuştur.

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalıların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, 23.03.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.”

“T.C. Y ARG I T AY 11. Hukuk Dairesi

E: 2008/6130 K:2010/2066 T: 23.02.2010

DAVA: Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında yapılan bayilik sözleşmesi ile davalının müvekkili şirketin Denizli bayiliğini aldığını, davalının sözleşme devam ederken daha önce şirket tarafından bedeli alınarak kendisine verilen ve şirket aboneleri nezdinde maruf hale gelen 6 adet telefonu muvazaalı olarak başka bir LPG dağıtım firmasının bayisine sattığını ve tüketicilerin bu firmadan tüp almalarına neden olduğunu, davalının bu eyleminin mahkemece tesbit edildiğini, davalının bayilik sözleşmesinin 20.10.2004 tarihli ihtarla feshedildiğini, davalının sözleşme gereği müvekkilinden ayda ortalama 25 ton LPG alımı yaptığını, davalının sözleşmesinin bitimine 27 ay kaldığından müvekkilinin kazanç kaybına uğradığını, sözleşmenin 27. maddesinde cezai şartın düzenlendiğini ileri sürerek, fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalması kaydıyla şimdilik, 10.000.000.000 TL kar yoksunluğu ve 20.000.000.000 TL cezai şartın 20.10.2004 tarihinden itibaren faizi ile davalıdan tahsiline  karar verilmesini talep ve dava etmiş, 15.3.2006 tarihli ıslah dilekçesi ile cezai şarta ilişkin talep ıslah edilerek 86.534.372.700 TL’ nın faizi ile tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin bazı telefonları uzun süre gerçek olmayan, yanıltıcı tüp siparişleri verildiği için kullanım dışı bıraktığını, daha sonra tüp gaz bayiliği ile ilgisi olmayan M.A. isimli kişiye devir ettiğini, bu kişinin telefonları devir etmek için gazetede ilan verdiğini ve kime devir yaptığını bilmediklerini, bu numaraların maruf numara olmadığını, bu telefonları üçüncü bir kişiden müvekkilinin devir aldığını, davacının vermediğini, sözleşmede de telefonlar ile ilgili hüküm bulunmadığını, davacının müvekkilinin bayiliği devam ederken müvekkilinin bayi olmadığına dair el ilanları dağıttığını, taraflar arasındaki sözleşmede bitim tarihinin yazılı olmadığını, davacının kötüniyetle doldurduğunu, müvekkilinin davacının zararına uygulama yapmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini  talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davanın kısmen kabulü ile kar mahrumiyetine yönelik davacı talebinin reddine, cezai şart yönünden talebinin ise ıslah ile artırılan miktar da dikkate alınmak suretiyle toplam 106.534,37 YTL’ nın faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir.

KARAR: 1- Dava, tüp gaz bayilik sözleşmesinin feshi nedeniyle tazminat istemine ilişkindir. Davacı vekili dava dilekçesinde cezai şart alacağı yanında, sözleşmenin 26. maddesi uyarınca davalının, sözleşme gereği müvekkilinden ayda ortalama 25 ton LPG alımı yaptığını, davalının sözleşmesinin bitimine 27 ay kaldığından müvekkilinin bu süre için kazanç kaybına uğradığını ileri sürerek, yoksun kaldığı karı da talep etmiştir. Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşme feshedildiğinden müsbet zarar olan kar mahrumiyetinin talep edilemeyeceği gerekçesiyle kar mahrumiyetine yönelik talebin reddine karar verilmiştir.  Kural olarak, BK’nun 106. maddesi hükmü uyarınca sözleşme feshedilmiş ise müsbet zarar istenemeyecektir. Ancak dava konusu olayda, taraflar sözleşmenin 26. maddesinde bu durumun aksini kararlaştırmış olduklarından davacı kar mahrumiyetini de talep edebilecektir. Bu itibarla mahkemece, taraflar arasındaki sözleşmenin 26. maddesi hükmü uyarınca davacının kar yoksunluğu zararının bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle  tesbiti ile sonucuna göre bir karar vermek gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

2- Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince, dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

3- Ancak, BK ve TTK sözleşme serbestisi ilkesini kabul ettiğinden taraflar cezai şart miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. TTK’ nun 24. maddesine göre, tacir olan borçlu için taraflarca kararlaştırılan ücret ve cezanın fahiş olduğu ileri sürülerek indirim yapılamayacağı hükme bağlanmıştır. Fakat, bu ceza tacirin ekonomik yıkımına neden olacak bir miktarda ise, o zaman cezai şart BK’ nun 19. ve 20. maddeleri uyarınca indirilebilir. O halde mahkemece, davalının cezai şartın kabul edildiği tarihteki ekonomik durumu, taahhüt olunan işin değeri ve sözleşme hükümleri de göz önünde bulundurularak uzman bilirkişiler aracılığıyla istenilen cezai şartın borçlunun ekonomik yönden yıkımına sebebiyet verecek  derecede yüksek olup olmadığının, bu halin ahlak ve adaba aykırı sayılıp sayılmadığının tesbiti ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, takdir edilen 750,00 TL vekalet ücretinin her iki taraftan alınarak yekdiğerine verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edenlere iadesine, 23.02.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

“T.C. Y ARG I T AY 19. Hukuk Dairesi

E: 2010/3925 K:2010/10786 T: 05.10.2010

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili ile davalı vekilinin gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkili şirketin tapuya şerhli kira sözleşmesi ile kiracı olduğunu ve işletmesini bayilik sözleşmesi ile davalı şirkete 09.09.1998 tarihinde verdiği Bahçelievler ve Gözne Yolu Akaryakıt istasyonlarında, davalının bayilik sözleşmesini ihlal etmesi sonucu sözleşmenin feshedildiğini, sözleşmenin 2/b-2 maddesine göre davalıdan temerrüt tarihinden 16.12.2005 dava tarihine kadar geçen süre için cezai şart, meni müdahale, tahliye talep ederek diğer haklarını saklı tutup açtığı davanın kabulüne karar verilerek Yargıtay onanmasından geçerek kesinleştiğini, kesinleşen önceki davada saklı tutulan cezai şartın bir bölümünü bu dava ile talep ettiklerini ileri sürerek, önceki dava tarihinden istasyonların kira sürelerinin sonu olan 17.6.2006 tarihine kadar 486 gün için iki istasyonun toplam cezai şart bedeli 184.400.-USD’nin tahsil günündeki döviz satış kuru üzerinden TL olarak karşılığının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili, sonradan davasını ıslah ederek talebini 10.000.-USD daha artırarak 194.400.-TL’ye çıkarmıştır.

Davalı vekili, cezai şart talebinin bölünerek istenemeyeceğini, cezai şart talebi için hak düşürücü sürenin geçtiğini bu hakkın önceki davada saklı tutulmadığını, bayilik lisansı başvurusunun davacı şirketçe yapılmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece dosya kapsamı, benimsenen bilirkişi raporu, davacının ilk davada cezai şartla ilgili hakkını saklı tutması ve İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2005/202 Esas sayılı kesinleşen dava dosyasının kuvvetli delil olması karşısında davanın kabulüne, 194.400.-USD’nin davalıdan fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının alınarak davacıya verilmesine ve bu miktarın 184.000.-USD’nin dava tarihinden itibaren 10.000 -USD’nin ise ıslah tarihi olan 16.12.2008 tarihinden itibaren yasal faizinin uygulanmasına karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

SONUÇ : Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir edilen 750.00.-TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya ödenmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 05.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.”

“T.C. Y ARG I T AY 19. Hukuk Dairesi

E: 2010/11107 K:2011/4427 T: 05.04.2011

DAVA: Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükümün davacı vekilince duruşmalı, davalı vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili ile davalı vekilinin gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Dava, taraflar arasında 26.9.2000 tarihinde akdedilen bayilik sözleşmesi ve eki taahhütname gereğince sözleşme tarihinden itibaren taahhüt edilenden eksik beyaz ürün ve madeni yağ satılması sebebiyle davacı tarafça uğranıldığı öne sürülen kar payının cezai şart olarak tahsili istemine ilişkindir.

Davalı vekili, bayilik sözleşmesi imzalanması ile akaryakıt istasyonunun bulunduğu mahalde satışı yapılması mümkün olmayacak miktar için müvekkilinden taahhütname alındığını, bu satışın yapılmamasında müvekkilinin kusurunun olmadığını, davacının sözleşmeyi fesih hakkını kullanmadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporuna göre, sözleşme süresince eksik ürün alınmasına davacının uzun müddet ses çıkarmayıp, davalıyı uyarmamak suretiyle zararın artmasına sebebiyet verdiği, sözleşme süresinin tümü için cezai şart isteme hakkını sözleşme süresi sonunda kullanmasının objektif iyi niyet kurallarına aykırı olması sebebiyle B.K.nun 44. maddesi hükmü gözetilerek hesaplanan zarardan oranında tenkis yapılmasının uygun olacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, 2.000,00 USD ve 72.706,47 TL’nin faiziyle birlikte tahsiline karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- ) Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- ) Türk Ticaret Kanunu’nun 24. maddesi “Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanunu’nun 104. maddesinin 2. fıkrasıyla 161. maddesinin 3. fıkrasında ve 409. maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez” hükümünü içermektedir. Belirtilen hükme göre cezai şartın tenkisi tacir sıfatına haiz borçlu tarafından istenemez ise de B.K.nun 19-20 ve B.K.nun 161/2. maddeleri gereğince cezai şart tacir borçlunun ekonomik olarak mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise bu husus genel adap ve ahlaka aykırı sayılacağından mahkemece cezai şartın tamamen veya kısmen iptaline karar verilmesi mümkündür. Bu durumda mahkemece tarafların iktisadi durumu, davalı borçlunun ödeme gücü ve kabiliyeti göz önüne alınıp tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken somut olayda uygulama yeri bulunmayan B.K.nun 44. maddesi dikkate alınarak yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.

Öte yandan davacının ıslah talebindeki miktar gözetilmeden bilirkişinin hesapladığı cezai şart alacağı üzerinden tenkise gidilmesi talep aşımı niteliğinde olup, H.U.M.K.nun 74. maddesine aykırılık teşkil ettiğinden hükümün bu sebeple de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) numaralı bentte açıklanan sebeplerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, ( 2 ) sayılı bentte açıklanan sebeplerle hükümün taraflar yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan taraflar yararına takdir edilen 825.00.-TL. duruşma vekalet ücretinin bir diğerinden alınarak yek diğerine ödenmesine, peşin harcın istenmesi halinde iadesine, 5.4.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

TBK’nun 179.maddesinde üç tip ceza koşulu yer almaktadır:

“Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.

Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.

Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır”.

Maddenin birinci fıkrasında seçimlik bir ceza koşulu, ikinci fıkrasında ifaya eklenen bir ceza koşulu ve son fıkrasında da ifayı engelleyen ceza koşulu (dönme cezası) yer almaktadır.

KAR  MAHRUMİYETİ :

Akaryakıt ve LPG dağıtım şirketleri asıl ve genelde ek sözleşmelerle bayiye asgari mal alma taahhüdü yüklemektedirler. Genel olarak bunun amacı bayinin mal satımındaki gayretini artırmak ve yine dağıtım şirketinin de yıllık dağıtım planını ve kanunun kendilerine yüklediği asgari dağıtım miktarını tutturmaktır. Ancak asıl amaç bu olsa da dağıtım şirketleri asgari alım taahhüdünü ileride bayiye baskı aracı kurmak maksadıyla sözleşmelerinde yer vermektedirler. Zira asgari alım miktarını tutturamayan bayilere bayilik sözleşmelerinin uzatılmaması halinde tazminat ödeme konusunda baskı yapılması amacıyla kullanılan bu taahhüt, Yargıtay uygulamasıyla son yıllarda bir nebze olsun kontrol altına alınmış bulunmaktadır.

Ancak asgari alım miktarının bayinin açıkça aleyhine ve onun durumunu güçleştirici miktarda olması halinde TBK Md.27 hükmüne göre hukuka, ahlaka ve kamu düzenine aykırılıktan mahkemece hükümsüzlüğe karar verilebilecektir.

Ancak asgari alım taahhüdünün TMK Md.27 hükmüne aykırı olmaması durumunda, sözleşmeler ve varsa eklerinde yer alan yıllık asgari alım taahhüdüne uymama halinde, TBK 179/II de yer alan ifaya eklenen ceza koşulu söz konusu olmaktadır. Bu durumda dağıtıcı hem ifayı hem de cezai şartı talep edebilecektir.

Maddeye göre dağıtıcı iki halde ceza koşulunu talep edemez. Bunlardan ilki ceza koşulunu isteme hakkından açıkça vazgeçmedir. Diğeri ise, alacaklı çekince koymadan ifayı kabul etmiş veya sözleşmeden doğan edimlerini ifa etmeye devam etmişse bu durumda da ceza koşulunu talep edemez.

Bu konuda Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin E:2014/720-K:2014/3105 sayılı ilamında, TBK 179/II de tarif edildiği şekilde geriye dönük olarak asgari alım taahhüdünden doğan kar kaybının hangi koşullarda istenebileceği net olarak açıklanmıştır.

Karara göre, bayinin yıllık asgari ürün alımı taahhüdü bulunmasına rağmen yıllar itibariyle bu taahhüde uyulmamış ise dağıtıcı firmanın, TBK’nun 179/II. md. uyarınca hem ifayı hem de ceza koşulunu talep edebilmesi için takip eden yılda henüz bayie mal vermeden önce ceza koşulu ile ilgili “çekince” (ihtirazi kayıt) bildirmesi ya da bu konuda bayie noterden bir ihtarname göndermesi gerekir. Çekince için bir şekil şartı getirilmemiştir. Tedarikçi, taahhüde aykırı davranılmış olan yılı takip eden yeni yıldaki ilk fatura ve irsaliyeye koyacağı bir açıklama (şerh) ile bu koşulu yerine getirebilir. Bu şekilde bir çekince (ihtirazi kayıt) konulduktan veya ihtar çekildikten sonra tedarikçi (sağlayıcı) firma, mal vermeye (ifaya) devam etse bile önceki yıla ilişkin ceza koşulu alacağını sözleşme zamanaşımı süresi içinde her zaman talep edebilir. Sonraki yıllarda da aynı kural geçerlidir. Tekrarlamak gerekirse, her yıl sonunda bir önceki yıla dair ceza koşulunun istenebilmesi, takip eden yılda henüz ifaya başlanmadan önce çekince (ihtirazi kayıt) bildirilmesi veya ihtar çekilmesine bağlıdır. Bunlar yapılmadan müteakip yılın ifası gerçekleşmişse artık bir önceki yıla ait ceza koşulu istenemez. Çekince konmuş veya ihtar çekilmiş olan yıllarla ilgili ceza koşulunun istenebileceği ise kuşkusuzdur.

179/ II. Maddesinde öngörülen hüküm, emredici nitelikte olmadığından taraflar, sözleşme serbestisi ilkesi gereğince aralarında farklı bir düzenleme yapabilirler. Örneğin, sözleşmenin feshi halinde hem cezai şart hem de kar mahrumiyeti ödeneceğini kararlaştırabilirler. Ancak sözleşmenin feshi halinde cezai şart ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğu hallerde, Yargıtay HGK’nun 20.01.2013 T. 2012/19-670 E. 2013/171 K. sayılı kararında da açıklandığı üzere, sözleşme süresi içinde çekince konmadan uzun süre ifaya devam edilmesi üzerine borçluda, “ceza koşulu istenmeyeceği” ne dair haklı bir güven oluşmuş ise oluşan bu haklı güven ve dürüstlük ilkesi nedeniyle önceki yıla veya yıllara ait ceza koşulları talep edilemez.

“T.C.YARGITAY Hukuk Genel Kurulu

E: 2012/19-670 K: 2013/171 T:20.01.2013

Taraflar arasındaki “ceza-i şartın tazmini” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;   İstanbul 6.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 20.10.2009 gün ve E:218, K:626 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 20.09.2010 gün ve 2010/2907 – 9997 sayılı ilamı ile;

(…Dava, bayilik sözleşmesiyle  belirlenen  eksik ürün alımı hali için öngörülen cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.

Davalı vekili,  sözleşme ile  belirlenen tonaj  taahhütlerinin  hiçbir zaman  yerine getirilmediğini, ödemelerin  ihtirazı kayıt  konulmadan  kabul edildiğini, sözleşme  süresince  cezai şartın uygulanmadan  ticari ilişkinin  devam ettirildiğini bildirerek davanın reddini  istemiştir.

Mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlığın  sözleşmeyle  eksik ürün alımı için öngörülen  cezai şartın istenip  istenemeyeceği noktasında  toplandığı, davacının  bayilik ilişkisinin  kurulduğu 06.10.1998 tarihinden sonraki ilk yıl ortaya çıkan eksik mal alımı nedeniyle ihtarname ile davalıdan talep ettiği  cezai şart ödenmemesine rağmen bu konuda dava açmadığı, sonraki 9 yılın tamamında davalının taahhüt ettiği miktarda ürün almamasına  rağmen, davalıyla  bayilik ilişkisini sürdürdüğü, bu durumun  davacının bayilik sözleşmesinin 15.maddesindeki tonaj taahhüdü ve cezai şart hükümlerinin uygulanmasından zımnen vazgeçtiği anlamını taşıdığı, davalının sözleşme süresince başkasından akaryakıt ürünü almaması ve davacının da hiçbir zaman sözleşmede  öngörülen asgari miktarda akaryakıt ürünü almamasına rağmen davalıya ürün sağlamaya devam ettiği ve ürün bedellerini de ihtirazı kayıtsız kabul etmesi karşısında, esasen sözleşmenin 15.maddesinin fiilen ortadan kalktığı, asgari alım taahhüdünün  uygulanamayacağı  ve bu konuda  cezai şart  istenmeyeceği konusunda 9 yıl süren bir uygulamanın  oluştuğu gerekçesiyle  davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında bayilik sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmenin 12.maddesi gereğince müddetinin 10 yıl olduğu, 13.maddesi gereğince sözleşmenin herhangi bir hükmünün  kısmen veya  tamamen ihlal edilmesi  halinde davacıya davalı bayi tarafından  her seferinde  50.000 USD  cezai şart ödenmesinin kabul ve taahhüt edildiği 15.maddesinde ise bayiinin yılda asgari  8.000 ton benzin,  motorin gaz  satmayı taahhüt ettiği, hususları sabittir.

Somut olayda, uyuşmazlık  davalı bayiinin  anılan sözleşmenin  15.maddesinde gösterilen  yılda asgari  8.000 ton  beyaz malı taahhüdüne uygun olarak sözleşme süresince  satmadığı, bir başka deyişle  taahhüt ettiği  kotayı doldurmadığı, bu ihlalin sözleşme süresince devam edegeldiği, sözleşme süresinin bitiminden sonra davacının eksik önal alımından dolayı davalıdan cezai şart talep edemeyeceği  noktasında  toplanmaktadır.

Davalı bayii, sözleşmede  almayı taahhüt  ettiği malı  sözleşmenin  bitim tarihine kadar alma imkanına  sahiptir. Davacının  devam eden  sözleşme  süresinde  malın eksik alınması nedeniyle  cezai şart talep etmemiş  olması  davalıya atıfet  tanıdığı, bu haktan sarfınazar  ettiği anlamına  gelmez. Çünkü  bir yılda alınacak  mal miktarının  gösterilmiş  olması sözleşme  süresi olan 10 yılda  alınacak mal bedelinden indirim yapılmasını  gerektirmez. Mahkemece  sözleşme  hükümlerinin  bu şekilde  değerlendirilerek  zamanaşımı süresince davacının  bu  davayı  açmakta  hakkı olduğu  gözetilerek  tayin olacak  cezai şart  üzerinde  durulup sonucuna göre  bir karar verilmesi  gerekirken  yazılı gerekçelerle  davanın reddine dair verilen kararda isabet görülmemiştir…)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı OPET Petrolcülük A.Ş.  vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI:

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, bayilik sözleşmesiyle  belirlenen  eksik ürün alımı hali için öngörülen cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar davacı vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire’ce yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; yerel mahkemece önceki hükümde direnilmiştir. Direnme hükmünü, davalı vekili temyize getirmiştir.

Dosyadaki mevcut belge ve delillerden anlaşıldığı üzere; davanın tarafları arasında 06.10.1998 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, akaryakıt ürünleri (benzin, gaz, motorin) ve diğer malları bulundurmayı, teşhir etmeyi ve satmayı, davacı şirketin izni olmaksızın başkaca bir mal bulundurmamayı hedef tutan bir bayilik sözleşmesi imzalanmıştır.

Anılan sözleşmenin 15.maddesinde, davalı şirketin (Bayi), yılda asgari sekizbin (8.000) ton beyaz mal (Benzin, Motorin, Gaz) satmayı taahhüt ettiği, bu hedefin altında kaldığı takdirde davalı şirketin, her eksik ton başına o günkü Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden olmak üzere, otuz (30) Amerikan Doları karşılığı ceza-i şartı ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği anlaşılmaktadır.

Davacı şirket vekili tarafından, davalı şirkete (Bayi) gönderilen Beyoğlu 9.Noterliğinin 10 Mart 2000 tarih ve 05362 yevmiye nolu ihtarnamesinde özetle; 06.10.1998 tarihli bayilik sözleşmesinin 15.maddesine göre her yıl 8000 ton akaryakıt ürününü müvekkilin bayisi sıfatıyla alıp satması gerekirken bunu haksız olarak yerine getirmediği, Ocak/1999 ila Ocak/2000 döneminde yalnızca 2379 ton akaryakıt ürünü alıp sattığı, sözleşmenin 15. maddesi gereği eksik mal alımından kaynaklanan (5621 X 30 USD=168.630 USD) 168.630-USD doları müvekkil şirkete bir yılda eksik sattığı maldan dolayı kar mahrumiyetinin ödenmesi gerektiği, bu yükümlülüğün 15 gün içinde defaten ve nakten müvekkil şirketin hesabına yatırması ve bundan sonra da sözleşme hükümlerine uymayı, aksi takdirde aleyhine dava ikame ederek müvekkil şirketin, sözleşmeye uymamadan dolayı mahrum kaldığı karın faiziyle birlikte tazmini cihetine gidileceği belirtilmiştir.

Bunun üzerine, davalı şirket (Bayi) tarafından davacı şirkete gönderilen Altındağ 4.Noterliğinin 24 Mart 2000 tarih ve 06162 yevmiye nolu cevabi ihtarnamesinde özetle; akaryakıt istasyonunun mevcut konumu itibariyle yıllık 8000  sekizbin (8.000) ton beyaz mal satışının mümkün olmadığını, dağıtım şirketi bu durumdan hoşnut değilse, bayilik sözleşmesinin feshi ile ilgili şartları görüşmeye hazır olduklarını, kendilerine bununla ilgili bir (1) ay içerisinde yer ve zamanın bildirilmesinin istendiği, bu bağlamda sözleşmenin 15.maddesinin dikkate alınmaması kaydı ile bayiliklerinin devamına aksi takdirde fesih şartlarını görüşmek üzere biraraya gelmeye hazır olduklarını bildirmiştir.

Taraflar, az yukarıda içeriklerine yer verilen ihtarnamelere rağmen ticari ilişkilerini sözleşmenin kalan süresi olan dokuz (9) yıl boyunca sürdürmüşlerdir. Bu ticari ilişkinin devamı sırasında, davalı şirket (Bayi), sözleşme gereği her yıl satmayı taahhüt ettiği miktarın altında beyaz mal satmıştır.

Davalı şirket (Bayi), davacı şirkete gönderdiği Altındağ 4.Noterliğinin 11 Temmuz 2008 tarih ve 19990 yevmiye nolu ihtarnamesiyle, sona erecek olan bayilik sözleşmesini yenilemeyeceklerini belirterek, 06.10.2008 tarihinden itibaren feshettiklerini bildirmiştir.
Bunun üzerine, davacı şirket, davalı şirkete (Bayi) gönderilen Üsküdar 3.Noterliğinin 18 Eylül 2008 tarih ve 19990 yevmiye nolu ihtarnamesiyle; davalı tarafından eksik satın alınan 45.370 ton ürün karşılığı şimdilik 2.722.200-USD’nin 10 gün içinde ödenmesi aksi takdirde yasal yollara başvurulacağı bildirilmiş; hemen akabinde ise, 20.03.2009 tarihinde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, ifaya ekli ceza-i şartın tazmini için eldeki dava açılmıştır.

Gerek davanın tarafları gerekse Yerel Mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasında, az yukarıda içeriklerine yer verilen maddi olgunun gerçekleşme biçimi konusunda, herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık; davacının sözleşmenin ilk yılında (Ocak 1999 ila Ocak 2000) tutturulamayan tonaj taahhüdü (sözleşmenin 15.maddesi) için ihtarname göndermesi üzerine davalının bu hükmün hiçbir zaman yerine getirilemeyeceğini, bu nedenle de sözleşmenin 15.maddesinin dikkate alınmaması kaydıyla sözleşmenin ifaya devam edilmesini aksi takdirde fesih şartlarını görüşmeye hazır olduklarını cevabi ihtarname ile bildirmesi ve davacının buna rağmen dava açmayarak kalan dokuz (9) yıl boyunca sözleşmeyi ifaya ve kendine yarar sağlamaya devam etmesi karşısında, taraflar arasındaki sözleşmenin 15.maddesinin uygulanmayacağı yönünde bir anlaşmanın meydana gelip gelmediği; dolayısıyla bu durumun davalı tarafta haklı bir güven oluşturup oluşturmayacağı; burada varılacak sonuca göre, davacı yararına ceza-i şart tazminatına mahkemece hükmedilmesi gerekip gerekmediği, noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde etkili olan “İrade beyanları”, bir sözleşmenin kurulmasını amaçlayan “İcap (Öneri)” ve “Kabul” kavramlarının açıklanmasında yarar vardır:

Hemen belirtilmelidir ki, irade beyanı, bir ruhî hâdiseden bir başkasını haberdar etmek üzere yapılan ve bununla özel hukuk alanındaki ilişkilerde değişiklik yapılması, yeni ilişkiler yaratılması veya bu gibi ilişkilerin ortadan kaldırılmasının istendiği, hayatta edinilen tecrübelere, örf ve âdete göre halin icaplarından anlaşılan iradenin hareket ve faaliyeti olarak tanımlanabilir (Belbez, Hikmet: Akitlerde Sükutun Ehemmiyeti, AÜHF Dergisi, Yıl:1944, Sayı:2, Sahife:221).

İrade beyanları açık (sarih) olabileceği gibi, örtülü (zımni) de olabilir (Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu m.1/II.fıkra).

Beyanın anlam ve konusu hiçbir yoruma ve karışıklığa meydan vermeyecek şekilde beyan vasıtalarından, yani kullanılan söz, yazı veya işaretlerden anlaşılıyorsa, bu, açık bir irade beyanıdır.  Zımni irade beyanı ise, iradenin varlığını gösteren davranışı ifade eder. Bu anlamda, açık olmayan her türlü irade beyanı, zımni irade beyanıdır. İrade beyanının anlamının, yani sonuç (işlem) iradesinin doğrudan doğruya söz veya işaretlerden çıkmaması, anlaşılmaması halinde, zımni irade beyanı sözkonusu olur. Başka bir deyişle, zımni irade beyanlarında beyan sahibinin davranışı, işlem iradesini dolaylı bir şekilde ifade eder; onun davranışından, dolaylı olarak işlem iradesine sahip olduğu sonucu çıkar (Eren, Fikret: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 11.Baskı, İstanbul 2009, Sahife:124).

İcap (öneri), bir akdi meydana getirmek amacı ile bir şahsın teklifini ihtiva eden ve karşı tarafa yöneltilen bir irade beyanıdır. Kabul ise, yapılan bir öneriye karşılık karşı taraf(muhatap) tarafından önerene yöneltilen ve sözleşmeyi öneriye uygun olarak meydana getirme arzusunu kesin olarak ifade eden irade beyanıdır. Kanunun veya tarafların anlaşması ile, yapılacak sözleşme için bir şekil öngörülmüş olmadıkça ya da önerene kabul için bir şekle uyulmasını şart kılmış olmadıkça, kabul beyanı bir şekle bağlı değildir; sözle, yazı ile veya kanaat verici bir davranışla yapılabilir (Oğuzman/Öz:Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul 2012, Sahife:51, 66).

Bu bağlamda,  taraflar arasında öteden beri mevcut iş ilişkileri dolayısı ile, o tarihe kadar ki uygulama çerçevesinde içlerinden birinin yaptığı siparişi diğer tarafın ayrıca bir kabul beyanında bulunmaksızın bir süre sonra malı göndererek (fiili kabul) cevaplandırmış bulunması, durumun bundan sonra da böyle olacağı hususunda bir güven olgusunun gerçekleşmesine yol açacağı belirtilmektedir (Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı: Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, Birinci Cilt, İstanbul 2008, Sahife:206).

Öte yandan, taraflar arasındaki somut uyuşmazlığın çözümünde etkili olduğu düşünülen “güven ilkesi”, “güven kavramı” ve “güven sorumluluğu” hakkında açıklamalarda bulunulması yararlı görülmüştür.

Hukukun evrensel ve genel ilkelerinden olan “dürüstlük ilkesi” (Türk Medeni Kanunu m.2), bazı alt ilkelerin doğmasına sebep olmuştur. Bu ilkelerden birisi “ahde vefa ilkesi”, bir diğeri de “güven ilkesi”dir.

Yine dürüstlük ilkesini temel alan bir akım da, irade beyanlarının yorumunda ve dolayısıyla sözleşmelerin kurulup kurulmadığını tespitte “korunmaya layık haklı güveni” esas alan “güven ilkesi” dir. Bu güven ilkesi de, “hukuki görünüşe güvenin korunması” alt ilkesini doğurmuştur.

Güven kavramı, anlam itibariyle sadece, etik ve moral beklentilerin mevcut olduğu bir kavram değildir. O, aynı zamanda, toplum içerisindeki bireylerin iletişiminde çok ciddi rol oynayan ve bazı durumlarda eksik kalmış, tamamlanamamış ya da üstü kapalı olarak geçirilmiş, bazı irade beyanlarının yorumlanması ve tamamlanmasında önemli derecede etkisi olan psikolojik-sosyolojik bir kavramdır. Bilgilendirme gereksinimi içinde, güven kavramının, ekonomik, sosyal ve kültürel anlamları da mevcuttur. Bir görüşe göre güven kavramı, toplum içerisinde, bir bireyin diğer bireylerle olan ilişkilerini tamamlayan; bu ilişkilerin yorumlanmasında kullanılan; ya da o bireyin geleceği ile ilgili olan olaylarda yol gösterici bir rol oynayan, tamamen insanın kendi iç dünyasıyla ilgili bir davranış, bir ruh hali, bir zihniyet, bir anlayıştır.

Güven kavramının temelinde; doğruluk, dürüstlük, açık sözlülük, içtenlik, gerçeklik, haklılık gibi anlamlar yatmakta; güven kavramının anlamı da sayılan bu ilkelere dayanmaktadır. Bu anlamda güven, iki taraflıdır. Bir birey, ya karşısındakine güvenir, ya da karşısındaki, o bireye güven verir. Bir kimsenin, çevresine verdiği güven, aynı derecede bir karşılık ve hukuki olarak korunma gerektirmektedir.

Özel bir ilişkiye girmiş taraflardan biri, hukuka ve güven ihlali söz konusu olduğunda da hukukun öngördüğü yaptırıma güvenerek karşı tarafa güvenmiştir. Karşı taraf omuzlarına da bu güvenden dolayı, doğru ve dürüst davranmak ve sadakatli olmak yükümlülüğü yüklenmiştir. Kendisine güvenilen taraf da yapmış olduğu kendi davranışları ile bu güven olgusunu meydana getirdiği için, güvenen tarafa kendisine neden güvendiği hususunda bir itiraz hakkı söz konusu olmayacağı öğretide ileri sürülmüştür.

Gerçekten de, her iki tarafın menfaatlerini korumak ve dengelemek için ileri sürülen güven ilkesine göre, bir irade beyanını anlamak ve değerlendirmek için, beyan muhatabınca bilinen ve bilinmesi gereken bütün hal ve şartları Medeni Kanun m.2′de düzenlenen dürüstlük ilkesi gereğince değerlendirmek gerekecektir. Böylece, beyana ne anlam verilmesi gerektiği ortaya çıkacaktır. Bu ilkeye göre, korunan karşı tarafın-beyan muhatabının- “haklı güven”idir. Beyan muhatabının gerekli dikkat ve özeni göstermeksizin, beyanı nasıl anladığına bakılmayacaktır. Beyan muhatabı, kendisine ulaşan beyanı, dürüstlük ilkesi gereği, bildiği veya bilmesi gereken tüm unsurları dikkate alarak anlamalıdır. Yani, onun bu beyanı o şekilde anlaması MK. m.2 uyarınca haklı görünmelidir. İşte bu ilke, meydana gelen adaletsizliği ve taraflar arasında gerçekleşen sorunu çözmüş olmaktadır. Zira, güven ilkesi “karşılıklı birbirini gözetme” ve “bağlılık” esaslarına dayanmaktadır. Bu ilkeye göre, hem beyan sahibinin hem de beyan muhatabının menfaatleri dengede tutulmuş olmaktadır. Bir yandan beyan muhatabının, dürüstlük kuralına(objektif iyiniyet) göre, bildiği ve bilebileceği bütün olguları değerlendirerek beyana vermesi gereken anlama olan haklı güveni korunmakta; diğer yandan ise, beyan sahibinin yaptığı beyanının, makul ve dürüst bir sözleşen insan tarafından anlaşılması olağan biçimde anlaşılacağına dair haklı güveni teminat altına alınmaktadır.

Güven sorumluluğunun gerçekleşebilmesi için, bir kimsede hukuken korunmaya layık bir güvenin olması, bu güvene dayanılarak bir tasarruf işleminde bulunulması, tüm bunların da bir kişiye isnat edilebilmesi gerekir.

Yukarıda güven sorumluluğuna ilişkin belirtilen  genel şartlar,  aynı zamanda Alman Hukukunda da aranmaktadır.

Öte yandan, güven sorumluluğu kavramı, 90′lı yılların ortalarına doğru, İsviçre Federal Mahkemesi kararlarına da konu olacak şekilde uygulama içerisinde, ciddi biçimde ağırlığını göstermeye başlamış, bu kavramın hukuk biliminde yer almasını sağlamıştır.
İsviçre Federal Mahkemesi’nin kararları ve İsviçre Hukuk uygulaması, özellikle, bir kimsenin, karşı tarafta oluşturduğu güveni daha sonraki davranışlarıyla hayal kırıklığına dönüştürmesini, yani söz konusu olan çelişkili davranışları korumadığı anlaşılmaktadır.
Güven sorumluluğunun Türk Pozitif Hukuku’nda özel bir kanuni düzenlemesi bulunmamakla birlikte; Türk Hukuk Öğretisinde dürüstlük kuralından hareketle bir olayda güven sorumluluğunun gerçekleşebilmesi için şu şartlar aranmaktadır: Olayda bir “güven” unsuru bulunmalı, zarar gerçekleşmeli, yaratılan hukuki görünüme güvenin pozitif olarak korunması anlamında geçerlilik sonucu bağlanmamalı, zarar ile yaratılan hukuki görünüş arasında nedensellik bağı söz konusu olmalı, başka hukuki kurumların uygulama alanına giren herhangi  bir durum söz konusu olmamalı, hukuki görünüşü yaratan kimse kusurlu olmalı, kişinin haklı güveni, yani olayda iyiniyeti bulunmalıdır.

Haksız fiil zararının söz konusu olduğu haller ile diğer sorumluluk ilkelerinin devreye girdiği hallerde söz konusu olmayan güven sorumluluğu ancak, Türk-İsviçre Hukuku’nda MK.m.2 ve MK.m.3 ışığında Canaris’in “Negativer Vertrauensschutz-güvenin negatif-menfi-olumsuz korunması” olarak nitelendiği hallerde söz konusu olabilir. Güven sorumluluğu olabilmesi için, BK. 36/2.maddesinde olduğu gibi, bir “hukuki görünüşe haklı güven olgusu-Rechtsscheinhaftung” söz konusu olmalıdır (Oğuztürk, Burcu(Kalkan): Güven Sorumluluğu, Vedat Kitapçılık, 1. Bası, İstanbul 2008, sahife:1,4, 9, 37-38, 128, 166, 184, 193, 268, 271; Hukuk Genel Kurulu’nun 10.02.2010 gün ve E:2010/9-39, K:2010/71 sayılı ilamı).

Nihayet, her yerden ziyade ticari alışverişler emniyet ve itimat üzerine kurulmuştur; tacirlerden muamelelerinde beklenen basiret ve alâka alelade vatandaşlarınkinden fazladır. Karşılıklı güven, karşılıklı olarak dürüstlük esaslarına uymayı, kendisinin olduğu kadar karşı tarafın menfaatlerini de gözönünde tutmayı icabettirir. Medenî Kanunu’muzun 2 inci maddesinin koyduğu “Herkes haklarını kullanmakta ve borçlarını ifada hüsn-ü niyet kaidelerine riayetle mükelleftir.” prensibi yalnız dar mânada medenî hukuk sahasına değil, bütün hukuki hayatımıza hâkim olan bir kaidedir. Ve özellikle ticaret hukukunda uygulama alanı bulur. (Belbez, Hikmet: age.,  Sahife:221).

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Davacı şirket vekili tarafından, davalı şirkete (Bayi) gönderilen Beyoğlu 9.Noterliği’nin 10 Mart 2000 tarih ve 05362 yevmiye nolu ihtarnameyle, 06.10.1998 tarihli bayilik sözleşmesinin 15.maddesine göre, eksik mal alımından kaynaklanan kar mahrumiyetinin müvekkili şirkete ödenmesi gerektiğinin bildirilmesi üzerine, davalı şirket (Bayi) tarafından davacı şirkete gönderilen Altındağ 4.Noterliği’nin 24 Mart 2000 tarih ve 06162 yevmiye nolu cevabi ihtarnamesinde sözleşmenin 15.maddesinin dikkate alınmaması kaydı ile bayiliklerinin devamına aksi takdirde fesih şartlarını görüşmek üzere biraraya gelmeye hazır olduklarını belirtmiştir.

Taraflar, az yukarıda içeriklerine yer verilen ihtarnamelere rağmen ticari ilişkilerini sözleşmenin kalan süresi olan dokuz (9) yıl boyunca sürdürmüşlerdir. Bu ticari ilişkinin devamı sırasında, davalı şirket (Bayi), sözleşme gereği her yıl satmayı taahhüt ettiği miktarın altında beyaz mal satmıştır.

Görüldüğü üzere, davalı şirketin, davacı şirkete hitaben gönderdiği 24 Mart 2000 tarihli ihtarnamedeki önerisi, davacı şirketin bu anılan ihtarnameye cevap vermemekle (veya sessiz kalmakla) birlikte, sözleşme süresince davalı şirkete beyaz mal vermesine ilişkin davranışı, bu ilişkinin sözleşmenin kalan süresince (9 yıl) devam ettiği gözönüne alındığında, davacı şirket, taraflar arasındaki bayilik sözleşmesinin ceza-i şartı düzenleyen 15.maddesinin uygulanmayacağı konusunda davalı tarafta haklı bir güven oluşturmuştur.
Davalı şirket, kendisinde uyandırılan bu haklı güven dolayısıyla davacı şirketten beyaz mal almaya devam etmiş; ancak, beklemediği şekilde, bayilik sözleşmesinin kendisi tarafından feshinden sonra davacı tarafından eldeki dava ile ceza-i şart tazminatının tahsili istenilmiştir.

Dolayısıyla, davacı şirketin bayilik sözleşmesinin 15.maddesinin uygulanmayacağı yönündeki anlaşma nedeniyle ortaya çıkan olgunun kaynağı haklı güvendir. Bu şekilde ortaya çıkan güven sorumluluğu ise, dürüstlük ilkesinin bir gereğidir.
Daha da önemlisi, davacı şirketin davranışları ile davalı şirkette yarattığı güvenle çelişki oluşturacak şekilde sözleşmenin davalı şirket tarafından feshinden sonra eldeki davaya konu edilen ceza-i şart tazminatını istemesi çelişkili davranış yasağını oluşturur ki, böyle bir davranışın hukuken korunması beklenemez.

Öyleyse, yerel mahkemenin az yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olguları gözeterek,  paralel gerekçelere dayalı olarak davacı tarafın ceza-i şart tazminatının reddine ilişkin karar vermesinde bir isabetsizlik bulunmadığından, usul ve yasaya uygun direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ: Davacı OPET Petrolcülük A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal  olmadığına, 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440/1.maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.01.2013 gününde  oyçokluğuyla karar verildi.”

“T.C. YARGITAY 19. Hukuk Dairesi

E: 2013/14654 K: 2013/19950 T:17.12.2013

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davacı vekili, taraflar arasındaki bayilik sözleşmesinin sona erdiğini sözleşmenin yürürlük süresince davalının taahhüt ettiği miktarda madeni yağ almadığını belirterek toplam 134.038 USD cezai şart alacağından fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000 USD cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş ıslah dilekçesiyle talebini 134.072 USD’ye çıkarmıştır.

Davalı vekili, talebin zamanaşımına uğradığını, davacının 28.6.2000 tarihinden itibaren cezai şart alacağını talep ettiğini sözleşmede müvekkilinin basiretli bir tacir gibi davranması halinde cezai şart uygulanmayacağına dair hüküm bulunduğunu, müvekkilinin basiretli bir tacir gibi davrandığını, cezai şartın her bir yıllık sözleşme dönemi sonunda 10 gün içinde belirleneceği halde talep edilmediğini, sonraki yıllara dair edimlerin kabulü sebebiyle davacının cezai şart hakkından vazgeçmiş olduğunu, aralarındaki ticari ilişki süresince davacının müvekkilini ödüllendirdiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece toplanan delillere göre sözleşmenin devam ettiği sürece davalının eksik alım yapmasına rağmen davacının sessiz kalması veya talepte bulunmamasının cezai şart hakkında feragat anlamına gelmeyeceği, dava tarihi itibariyle 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığı, davalının eksik alım yaptığı, basiretli tacir gibi davranmasına rağmen eksik alım yapılmak zorunda kaldığını ispatlayamadığı, cezai şartın tenkisini gerektiren bir durumun bulunmadığı, sözleşmeye göre öngörülen cezai şart tutarları toplamının 134.072 USD olduğu, ancak dava dilekçesine göre davacının toplam 134.038 USD cezai şart alacağının bulunduğunu bildirdiğinden ancak bu miktar kadar cezai şarta hükmedilebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne. 134.038 USD cezai şart alacağının 10.000 USD’lik kısmına dava tarihinden itibaren. 124.038 USD’lik kısmına ıslah tarihinden itibaren faiz uygulanmak suretiyle davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, akaryakıt bayilik sözleşmesi ve asgari alım taahhüdünde öngörülen yıllık asgari ürün alımı taahhüdüne aykırı davranıldığı iddiasına dayalı cezai şart alacağından kaynaklanmaktadır. Davaya konu uyuşmazlığın çözümünde, cezai şarta dair hükümlerin tartışılıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

Cezai şart, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi vaad ettiği, hukuki işlemle belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir. Cezai şartın amacı, borçluyu borca uygun davranmaya sevketmektir. Cezai şart, asıl alacağı kuvvetlendirme amacı güder. Bu bakımdan cezai şart kuvvetlendirilecek asıl borcun mevcut olmasını gerektirir. Asıl borç yoksa cezai şart da söz konusu olamaz. Bu niteliği itibariyle cezai şart asıl borca bağlı fer’i bir borçtur. Asıl borç mevcut ve geçerli ise cezai şart da borç doğurur. Asıl borç sona ermiş ya da geçersiz doğmuşsa, cezai şart bağımsız bir borç oluşturamaz. Cezai şart asıl borcun bağlı olduğu şekle tabidir. Asıl borç bir geçerlilik şekline bağlanmışsa, cezai şartın borç doğurabilmesi aynı şekilde kararlaştırılmış bulunmasına bağlıdır. Ancak, geçerlilik şekline bağlı olan bir sözleşme bu şekle uygun olarak yapılmadığı halde, şekle aykırılığı ileri sürmenin dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaması sebebiyle dinlenmediği hallerde, sözleşme geçerli sayıldığından, onun fer’i nitelikte olan cezai şart da geçerli sayılacaktır. Cezai şartın fer’ilik niteliği asıl borca bağlı olduğu sürece devam eder. Başka bir anlatımla cezai şartın fer’iliği, muaccel olduğu ana kadar devam eder. Borçlu borca aykırı davrandığında cezai şart muaccel hale geldiğinden artık fer’i değil, asli (bağımsız) bir alacak niteliğini kazanır. Cezai şart, sağlararası hukuki işlemlerde ve özellikle sonuçlarını hayatta doğuran sözleşmelerde kararlaştırılır. (Bkz. Tunçomağ Kenan; Türk Borçlar Hukuku I.Cilt Genel Hükümler İstanbul 1976 Sh.853 vd.. Eren Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 5.Bası. Cilt 2 Sh.1169-1171; Kılıçoğlu M. Ahmet: Borçlar Hukuku Genel Hükümler 4.Bası Sh.575-577; Reisoğlu Safa. Borçlar Hukuku Genel Hükümler 12. Bası Sh. 362.)

818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 158. maddesinin başlığı cezai şart iken 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nunCeza Koşulu başlığı altında üç çeşit ceza koşulu düzenlenmiştir. Bunlar öğretide ortaya atılan kavramlara göre seçimlik ceza koşulu (T.B.K. madde 179/1), ifaya eklenen ceza koşulu (T.B.K.madde 179/11) ve ifayı engelleyen ceza koşulu (dönme cezası) (T.B.K.madde 179/111) dur.

Akaryakıt bayilik sözleşmelerinde (veya sözleşme eki taahhütnamelerde) yer alan yıllık asgari alım taahhüdü”ne uymama halinde öngörülen cezai şart hükümleri T.B.K.nun 179/11. (B.K. madde 158/11) maddesindeki ifaya ekli ceza koşulu (cezai şart) niteliğinde olduğundan burada bu tür ceza koşulu üzerinde durulması gerekmektedir.

T.B.K.nun 179/11 maddesine göre: ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.

Anılan yasa hükmünden de açıkça anlaşılacağı gibi, ifaya eklenen ceza koşulunda, şart gerçekleştiği takdirde alacaklı, hem ifayı hem de cezayı talep edebilecektir. Buna öğretide taleplerin birleşmesi veya toplanmasıdenmektedir. T.B.K. borcun belirlenen zamanda veya yerde ifa edilmemesi hali için kararlaştırılmış ceza koşulunun, ifaya eklenen ceza koşulu niteliğinde olacağına dair bir karine koymuştur. Bu iki olasılık dışında kalacak eksik ifa hallerinde T.B.K.nun 179/11. madde değil, 179/1. madde hükmü uygulanacaktır. Zira, Kanun, 179. maddenin 2. fıkrasında bütün eksik ifa hallerini değil, bunlardan sadece zaman veya yer itibariyle aykırılık teşkil edenlerin ifaya eklenen ceza koşulu olduğunu kabul etmiştir. T.B.K.nun 179/11. madde hükmü emredici yapıda olmayıp düzenleyici nitelikte olduğundan taraflar, yukarda belirtilen iki hal dışında kalan eksik ifalarla, bütün ifa etmeme hallerinde de ifa ile birlikte cezai şartın istenebileceğini kararlaştırabilirler. (Bkz. Tunçomağ Kenan: age sh. 875 vd.: Eren Fikret age sh. 1173 vd.: Kılıçoğlu M. A. age sh. 579 vd.; Günay Cevdet İlhan. Cezai Şart Ankara 2002 sh. 83 vd.; Uygur Turgut; Açıklamalı – İçtihatlı Borçlar Kanunu Genel Hükümler. İkinci Cilt 1990 sh. 740)

T.B.K.nun 179/11. maddesine göre, iki halde alacaklı, ceza koşulunu isteyemez. Eğer alacaklı, ceza koşulunu isteme hakkından açıkça vazgeçmişse artık bu yönde bir talepte bulunamaz. Diğer yandan alacaklı, çekince koymadan ifayı kabul etmiş veya sözleşmeden doğan edimlerini ifa etmeye devam etmişse bu takdirde de ceza koşulunu isteyemez.

Örneğin: beş yıl süreli bir akaryakıt bayilik sözleşmesinde (veya eki taahhütnamede) bayiinin yıllık asgari ürün alımı taahhüdü bulunmasına rağmen yıllar itibariyle bu taahhüde uyulmamış ise tedarikçi (sağlayıcı) firmanın, T.B.K.nun 179/11. madde uyarınca hem ifayı hem de ceza koşulunu talep edebilmesi için takip eden yılda henüz bayie mal vermeden önce ceza koşuluyla ilgili çekince (ihtirazi kayıt) bildirmesi ya da bu konuda bayie noterden bir ihtarname göndermesi gerekir. Çekince için bir şekil şartı getirilmemiştir. Tedarikçi, taahhüde aykırı davranılmış olan yılı takip eden yeni yıldaki ilk fatura ve irsaliyeye koyacağı bir açıklama (şerh) ile bu koşulu yerine getirebilir. Bu şekilde bir çekince (ihtirazi kayıt) konulduktan veya ihtar çekildikten sonra tedarikçi (sağlayıcı) firma, mal vermeye (ifaya) devam etse bile önceki yıla dair ceza koşulu alacağını sözleşme zamanaşımı süresi içinde her zaman talep edebilir. Sonraki yıllarda da aynı kural geçerlidir. Tekrarlamak gerekirse, her yıl sonunda bir önceki yıla dair ceza koşulunun istenebilmesi, takip eden yılda henüz ifaya başlanmadan önce çekince (ihtirazi kayıt) bildirilmesi veya ihtar çekilmesine bağlıdır. Bunlar yapılmadan müteakip yılın ifası gerçekleşmişse artık bir önceki yıla ait ceza koşulu istenemez. Çekince konmuş veya ihtar çekilmiş olan yıllarla ilgili ceza koşulunun istenebileceği ise kuşkusuzdur. T.B.K.nun 179/11. maddesinde öngörülen hüküm, emredici nitelikte olmadığından taraflar, sözleşme serbestisi ilkesi gereğince aralarında farklı bir düzenleme yapabilirler. Örneğin, sözleşmenin feshi halinde hem cezai şart hem de kar mahrumiyeti ödeneceğini kararlaştırabilirler. Ancak sözleşmenin feshi halinde cezai şart ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğu hallerde, Yargıtay HGK’nun 20.1.2013 T. 2012/19-670 E. 2013/171 K. sayılı kararında da açıklandığı üzere, sözleşme süresi içinde çekince konmadan uzun süre ifaya devam edilmesi üzerine borçluda, ceza koşulu istenmeyeceği ne dair haklı bir güven oluşmuş ise oluşan bu haklı güven ve dürüstlük ilkesi sebebiyle önceki yıla veya yıllara ait ceza koşullarının talep edilemeyeceğinin kabulü gerekir.

Somut olayda taraflar arasında düzenlenen 2000 tarihli taahhütname ve 2000 tarihli bayilik sözleşmesinin 4.10.2 maddesinde asgari alım taahhüdüne dair şarta bağlı hüküm bulunmakta ise de daha sonra düzenlenen 2003 tarihli bayilik sözleşmesinde asgari alım taahhüdüne yer verilmediği gibi 2000 tarihli önceki sözleşme ve taahhütname hükümlerine de atıf yapılmamıştır. 2003 tarihli sözleşmenin 1.3 maddesinde mutabakatla ilgili olarak İşletici 17.4.2003 tarihinde başlamak kaydıyla şirketle mutabık kaldığı veya kalacağı akaryakıt ve madeni yağ çekiş programını aynen, itirazsız ve eksiksiz uygulamayı kabul eder. hükmüne yer verilmiş ve bu mutabakata uyulmaması halinde cezai şart istenebileceği hükme bağlanmış ise de mal alımıyla ilgili herhangi bir mutabakat bulunduğu da iddia ve ispat edilmemiştir. Kaldı ki sözleşme tarihi olan 2003 tarihinden davanın açıldığı 2010 tarihine kadar ihtirazi kayıt konmadan mal verilmeye devam edilmesi sebebiyle davalıda asgari alım taahhüdüyle ilgili bu uygulamaya gidilmeyeceği konusunda haklı bir güven yaratılmıştır. Oluşan bu güven sebebiyle davacının aradan geçen bunca yıldan sonra davalıdan belirtilen sebeplerle cezai şart talep etmesi M.K.2’ye aykırıdır. Mahkemece bu yönler gözetilmeksizin delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle hükmün bozulmasına, peşin harcın istenmesi halinde iadesine, 17.12.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.”

“T.C.YARGITAY 19. Hukuk Dairesi

E: 2013/16912 K: 2014/667 T:07.01.2014

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında akaryakıt istasyonu bayilik sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre davalının akaryakıt için her yıl en az 600 m3 ve madeni yağlar için de her yıl en az 2 ton satmayı taahhüt ettiğini ve bu satış taahhüdüne uyulmaması halinde cezai şartın ödeneceğinin ve cezai şartın hesaplanma şeklinin de kararlaştırılmış olduğunu, davalı şirketin sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten bu yana yıllık tonaj taahhüdünü yerini getirmediğini, bu nedenle müvekkili tarafından cezai şart faturası düzenlendiğini, ancak davalının bu bedeli ödemediğini beyanla, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000-TL cezai şart bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, daha sonra ıslah dilekçesi ile, bilirkişi raporu uyarınca dava değerini ıslahen 88.150,61-TL arttırarak, 98.150,61-TL’ ye çıkarmıştır.

Davalı vekili, Rekabet Kurulu’ nun tebliğleri gereğince müvekkili ile davacı arasındaki bayilik sözleşmesinin 18.09.2010 tarihi itibariyle sona erecek olması nedeniyle, müvekkilinin sözleşmenin bu tarih itibariyle feshine dair ihtarnameyi davacıya göndermiş olduğunu, sözleşme son bulunduğundan hüküm ve şartlarının uygulanmasının mümkün olmadığını beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, taraflar arasındaki uygulamada yıllık bazda davalı bayinin alım taahhütlerini tamamlamadığının sabit olduğu, buna rağmen davacının, herhangi bir talepte bulunmadığı, ne zaman ki taraflar arasındaki bayilik sözleşmesi davalının rekabet kurulu tebliğleri çerçevesinde fesih hakkını kullanması sonucu sona erdirilince, davacının geçmiş yıllarda tahakkuk etmiş ve kendisince talep konusu yapılmamış cezai şart alacaklarının ödenmesi talebiyle dava açma yoluna gittiğinin görüldüğü, bu durumun hem BK m. 158/2 hükmüne, hem de hakkın kötüye kullanılması yasağına açıkça aykırı olduğu, her sözleşme yılı sonunda belirli bir miktar cezai şart alacağı tahakkuk etmesine rağmen talepte bulunmayan, davalı ile akdi ilişkisini devam ettiren, yapılan ödemeleri kabul eden, cezai şart talep hakkını saklı tuttuğu yolunda beyanı bulunmayan davacının cezai şart alacağının BK’nun 158/2 maddesi çerçevesinde ortadan kalktığı, bu yöndeki bilirkişi görüşüne itibar edilmesi gerektiği belirtilerek, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, akaryakıt bayilik sözleşmesinde öngörülen yıllık asgari ürün alımı taahhüdüne aykırı davranıldığı iddiasına dayalı cezai şart alacağından kaynaklanmaktadır.

Davaya konu uyuşmazlığın çözümünde, cezai şarta ilişkin hükümlerin tartışılıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

Cezai şart, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi vaad ettiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir. Cezai şartın amacı, borçluyu borca uygun davranmaya sevketmektir. Cezai şart, asıl alacağı kuvvetlendirme amacı güder. Bu bakımdan cezai şart, kuvvetlendirilecek asıl borcun mevcut olmasını gerektirir. Asıl borç yoksa cezai şart da söz konusu olamaz. Bu niteliği itibariyle cezai şart asıl borca bağlı fer’i bir borçtur. Asıl borç, mevcut ve geçerli ise, cezai şart da borç doğurur. Asıl borç sona ermiş ya da geçersiz doğmuşsa, cezai şart bağımsız bir borç oluşturamaz. Cezai şart, asıl borcun bağlı olduğu şekle tabidir. Asıl borç bir geçerlilik şekline bağlanmışsa, cezai şartın borç doğurabilmesi aynı şekilde kararlaştırılmış bulunmasına bağlıdır. Ancak, geçerlilik şekline bağlı olan bir sözleşme bu şekle uygun olarak yapılmadığı halde, şekle aykırılığı ileri sürmenin dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaması nedeniyle dinlenmediği hallerde, sözleşme geçerli sayıldığından, onun fer’i nitelikte olan cezai şart da geçerli sayılacaktır. Cezai şartın fer’ilik niteliği asıl borca bağlı olduğu sürece devam eder. Başka bir anlatımla cezai şartın fer’iliği, muaccel olduğu ana kadar devam eder. Borçlu borca aykırı davrandığında cezai şart muaccel hale geldiğinden artık fer’i değil, asli (bağımsız) bir alacak niteliğini kazanır. Cezai şart, sağlararası hukuki işlemlerde ve özellikle sonuçlarını hayatta doğuran sözleşmelerde kararlaştırılır. (Bkz.Tunçomağ Kenan; Türk Borçlar Hukuku I.Cilt Genel Hükümler İstanbul 1976 Sh.853 vd., Eren Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 5.Bası, Cilt 2 Sh.1169-1171; Kılıçoğlu M.Ahmet; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 4.Bası Sh.575-577; Reisoğlu Safa; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 12. Bası Sh. 362.)

818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 158. maddesinin başlığı “cezai şart” iken 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Ceza Koşulu” başlığı altında üç çeşit ceza koşulu düzenlenmiştir. Bunlar öğretide ortaya atılan kavramlara göre seçimlik ceza koşulu (TBK. md. 179/I), ifaya eklenen ceza koşulu (TBK md. 179/II) ve ifayı engelleyen ceza koşulu (dönme cezası) (TBK md. 179/III) dur.

Akaryakıt bayilik sözleşmelerinde (veya sözleşme eki taahhütnamelerde) yer alan “yıllık asgari alım taahhüdü”ne uymama halinde öngörülen ceza koşulu (cezai şart) hükümleri TBK’nun 179/II. (BK. md. 158/II) maddesindeki ifaya ekli ceza koşulu (cezai şart) niteliğinde olduğundan burada bu tür ceza koşulu üzerinde durulması gerekmektedir.

TBK’nun 179/II maddesine göre; “ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.”

Anılan yasa hükmünden de açıkça anlaşılacağı gibi, ifaya eklenen ceza koşulunda, şart gerçekleştiği takdirde alacaklı, hem ifayı hem de cezayı talep edebilecektir. Buna öğretide “taleplerin birleşmesi” veya “toplanması” denmektedir. TBK, “borcun belirlenen zamanda veya yerde ifa edilmemesi” hali için kararlaştırılmış ceza koşulunun, ifaya eklenen ceza koşulu niteliğinde olacağına dair bir karine koymuştur. Bu iki olasılık dışında kalacak eksik ifa hallerinde TBK’nun 179/II. md. değil, 179/I. md. hükmü uygulanacaktır. Zira, Kanun, 179. maddenin ikinci fıkrasında bütün eksik ifa hallerini değil, bunlardan sadece zaman veya yer itibariyle aykırılık teşkil edenlerin ifaya eklenen ceza koşulu olduğunu kabul etmiştir. TBK’nun 179/II. md. hükmü emredici yapıda olmayıp düzenleyici nitelikte olduğundan taraflar, yukarıda belirtilen iki hal dışında kalan eksik ifalarla, bütün ifa etmeme hallerinde de ifa ile birlikte cezai şartın istenebileceğini kararlaştırabilirler. (Bkz. Tunçomağ Kenan; agesh. 875 vd.; Eren Fikret agesh. 1173 vd. ; Kılıçoğlu M. Ahmet agesh. 579 vd.; Günay Cevdet İlhan, Cezai Şart Ankara 2002 sh. 83 vd.; Uygur Turgut; Açıklamalı – İçtihatlı Borçlar Kanunu Genel Hükümler, İkinci Cilt 1990 sh. 740)

TBK.’nun 179/II. maddesine göre, iki halde alacaklı, ceza koşulunu isteyemez. Eğer alacaklı, ceza koşulunu isteme hakkından açıkça vazgeçmişse artık bu yönde bir talepte bulunamaz. Diğer yandan alacaklı, çekince koymadan ifayı kabul etmiş veya sözleşmeden doğan edimlerini ifa etmeye devam etmişse bu takdirde de ceza koşulunu isteyemez.

Örneğin; beş yıl süreli bir “akaryakıt bayilik sözleşmesinde (veya eki taahhütnamede) bayinin yıllık asgari ürün alımı taahhüdü bulunmasına rağmen yıllar itibariyle bu taahhüde uyulmamış ise tedarikçi (sağlayıcı) firmanın, TBK’nun 179/II. md. uyarınca hem ifayı hem de ceza koşulunu talep edebilmesi için takip eden yılda henüz bayie mal vermeden önce ceza koşulu ile ilgili “çekince” (ihtirazi kayıt) bildirmesi ya da bu konuda bayie noterden bir ihtarname göndermesi gerekir. Çekince için bir şekil şartı getirilmemiştir. Tedarikçi, taahhüde aykırı davranılmış olan yılı takip eden yeni yıldaki ilk fatura ve irsaliyeye koyacağı bir açıklama (şerh) ile bu koşulu yerine getirebilir. Bu şekilde bir çekince (ihtirazi kayıt) konulduktan veya ihtar çekildikten sonra tedarikçi (sağlayıcı) firma, mal vermeye (ifaya) devam etse bile önceki yıla ilişkin ceza koşulu alacağını sözleşme zamanaşımı süresi içinde her zaman talep edebilir. Sonraki yıllarda da aynı kural geçerlidir. Tekrarlamak gerekirse, her yıl sonunda bir önceki yıla dair ceza koşulunun istenebilmesi, takip eden yılda henüz ifaya başlanmadan önce çekince (ihtirazi kayıt) bildirilmesi veya ihtar çekilmesine bağlıdır. Bunlar yapılmadan müteakip yılın ifası gerçekleşmişse artık bir önceki yıla ait ceza koşulu istenemez. Çekince konmuş veya ihtar çekilmiş olan yıllarla ilgili ceza koşulunun istenebileceği ise kuşkusuzdur. TBK’nun 179/II. Maddesinde öngörülen hüküm, emredici nitelikte olmadığından taraflar, sözleşme serbestisi ilkesi gereğince aralarında farklı bir düzenleme yapabilirler. Örneğin, sözleşmenin feshi halinde hem cezai şart hem de kar mahrumiyeti ödeneceğini kararlaştırabilirler. Ancak sözleşmenin feshi halinde cezai şart ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğu hallerde, Yargıtay HGK’nun 20.01.2013 T. 2012/19-670 E. 2013/171 K. sayılı kararında da açıklandığı üzere, sözleşme süresi içinde çekince konmadan uzun süre ifaya devam edilmesi üzerine borçluda, “ceza koşulu istenmeyeceği” ne dair haklı bir güven oluşmuş ise oluşan bu haklı güven ve dürüstlük ilkesi nedeniyle önceki yıla veya yıllara ait ceza koşullarının talep edilemeyeceğinin kabulü gerekir.

Mahkemece somut olay bakımından yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde inceleme ve değerlendirme yapılarak, davacının son yıla ilişkin talepte bulunabileceği hususu da gözetilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına bozulmasına peşin harcın istek halinde iadesine, 07.01.2014 gününde oybirliği ile, karar verildi.”

“T.C. YARGITAY 19. Hukuk Dairesi

E: 2013/14851 K: 2014/1302 T:16.01.2014

Dava ve Karar: Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince her ne kadar duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de miktar itibariyle bu istemin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar arasında akdedilen akaryakıt bayiliği sözleşmesinin eki olarak davalı tarafça satış taahhütnamesi imzalandığını, satış taahhütnamesinde yıllık 800 m³ beyaz ürün satılmadığı takdirde cezai şart ödemeyi davalının taahhüt ettiğini ancak davalının süresinden önce sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL’nin faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevabında, tek taraflı cezai şartın hukuken geçerli olmadığını, tarafları bağlamayacağını, satışın az olmasında müvekkilinin kusurunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre davalının bayilik sözleşmesinin akit tarihinden itibaren piyasa satışı olarak 800 m³ beyaz ürün satmayı, satış taahhüdünden eksik satılan beher m³ beyaz ürün için maruz kalınan kâr kaybı tutarını cezai şart olarak ödeyeceğini belirttiği 30.08.2012 tarihinde sona ereceği belirtilen sözleşmenin davalının çektiği ihtarname ile 26.05.2011 tarihinde feshedildiği, davacı şirketin 333.457,88 TL gelir kaybı olduğu, sözleşmede kararlaştırılan cezai şart borçlunun iktisaden mahfına neden olacak derecede ağır ve yüksek ise tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerektiği, somut olaydaki cezai şartın davalının özgürlüğünü ortadan kaldıran nitelikte olduğu, hesaplanan cezai şartın davalının ekonomik geleceğini tehlikeye düşürecek boyutta olduğu, cezai şartın fahiş olduğu, yine davacı şirket tarafından fesih tarihine kadar cezai şartın hiç talep edilmediği, üst üste 2 yıl taahhüt edilen miktarda satış yapılmadığı takdirde davacı şirket tarafından bayilik sözleşmesinin herhangi bir ihtar ve ihbara gerek kalmaksızın ve hiçbir bedel ödemeden tek taraflı fesih edilebileceğinin düzenlenmesine rağmen davacının fesih hakkını kullanmadığı, davalının kotaya 2007-2008-2009-2010-2011 yıllarında hiçbir zaman ulaşamamasına karşın fesih hakkını davacının kullanmadığı, bu durumda zımnen protokolü devre dışı bıraktığı kabul edilerek davacı şirketin davalıdan cezai şart talep edemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, akaryakıt bayilik sözleşmesinin eki taahhütnamede öngörülen yıllık asgari ürün alımı taahhüdüne aykırı davranıldığı iddiasına dayalı cezai şart alacağından kaynaklanmaktadır.

Davaya konu uyuşmazlığın çözümünde, cezai şarta ilişkin hükümlerin tartışılıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

Cezai şart, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi vaad ettiği, hukuki işlemle belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir.

Cezai şartın amacı, borçluyu borca uygun davranmaya sevk etmektir. Cezai şart, asıl alacağı kuvvetlendirme amacı güder. Bu bakımdan cezai şart, kuvvetlendirilecek asıl borcun mevcut olmasını gerektirir. Asıl borç yoksa cezai şart da sözkonusu olamaz. Bu niteliği itibariyle cezai şart asıl borca bağlı fer’i bir borçtur. Asıl borç, mevcut ve geçerli ise, cezai şart da borç doğurur. Asıl borç sona ermiş ya da geçersiz doğmuşsa, cezai şart bağımsız bir borç oluşturamaz. Cezai şart, asıl borcun bağlı olduğu şekle tabidir. Asıl borç bir geçerlilik şekline bağlanmışsa, cezai şartın borç doğurabilmesi aynı şekilde kararlaştırılmış bulunmasına bağlıdır. Ancak, geçerlilik şekline bağlı olan bir sözleşme bu şekle uygun olarak yapılmadığı halde, şekle aykırılık ileri sürmenin dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaması nedeniyle dinlenmediği hallerde, sözleşme geçerli sayıldığından onun fer’i nitelikte olan cezai şart da geçerli sayılacaktır. Cezai şartın fer’ilik niteliği asıl borca bağlı olduğu sürece devam eder. Başka bir anlatımla cezai şartın fer’iliği, muaccel olduğu ana kadar devam eder. Borçlu borca aykırı davrandığında cezai şart muaccel hale geldiğinden artık fer’i değil, aslı (bağımsız) bir alacak niteliğini kazanır. Cezai şart, sağlaması hukuki işlemlerde ve özellikle sonuçlarını hayatta doğuran sözleşmelerde kararlaştırılır. (Bkz. Tunçamağ Kenan; Türk Borçlar Hukuku 1. Cilt Genel Hükümler İstanbul 1976 Sh. 853 vd. Eren Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 5. Bası Cilt 2, Sh. 1169-1171; Kılıçoğlu M. Ahmet; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 4. Bası Sh. 575-577; Reisoğlu Safa; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 12. Bası Sh. 362)

818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 158 inci maddesinin başlığı “cezai şart” iken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Ceza Koşulu” başlığı altında üç çeşit ceza koşulu düzenlenmiştir. Bunlar öğretide ortaya atılan kavramlara göre seçimlik ceza koşulu (TBK md. 179/I) ifaya eklenen ceza koşulu (TBK md. 179/II) ve ifayı engelleyen ceza koşulu (dönme cezası) (TBK md. 179/III) dur.

Akaryakıt bayilik sözleşmelerinde (veya sözleşme eki taahhütnamelerde) yer alan “yıllık asgari alım taahhüdü”ne uymama halinde öngörülen ceza koşulu (cezai şart) hükümleri TBK’nun 179/II. (BK. md. 158/II) maddesindeki ifaya ekli ceza koşulu (cezai şart) niteliğinde olduğundan burada bu tür ceza koşulu üzerinde durulması gerekmektedir.

TBK’nun 179/II maddesine göre; “ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.”

Anılan yasa hükmünden de açıkça anlaşılacağı gibi, ifaya eklenen ceza koşulunda, şart gerçekleştiği takdirde alacaklı, hem ifayı hemde cezayı talep edebilecektir. TBK, “borcun belirlenen zamanda veya yerde ifa edilmemesi” hali için kararlaştırılmış ceza koşulunun, ifaya eklenen ceza koşulu niteliğinde olacağına dair bir karine koymuştur. Bu iki olasılık dışında kalacak eksik ifa hallerinde TBK’nun 179/II. maddesi değil, 179/I maddesi HÜKMÜ uygulanacaktır. Zira, Kanun, 179 uncu maddenin ikinci fıkrasında bütün eksik ifa hallerini değil, bunlardan sadece zaman veya yer itibariyle aykırılık teşkil edenlerin ifaya eklenen ceza koşulu olduğunu kabul etmiştir. TBK’nun 179/II md. hükmü emredici yapıda olmayıp düzenleyici nitelikte olduğundan taraflar, yukarıda belirtilen iki hal dışında kalan eksik ifalarla, bütün ifa etmeme hallerinde de ifa ile birlikte cezai şartın istenebileceğini kararlaştırabilirler. (Bkz. Tunçamağ Kenan; age sh. 875 vd.; Eren Fikret age sh. 1173 vd.; Kılıçoğlu M. Ahmet age sh. 579 vd.; Günay Cevdet İlhan, Cezai şart Ankara 2002 Sh. 83 vd.; Uygur Turgut; Açıklamalı – İctihatlı Borçlar Kanunu Genel Hükümler, ikinci Cilt 1990 sh. 740)

Örneğin; beş yıl süreli bir “akaryakıt bayilik sözleşmesinin eki taahhütnamede bayinin yıllık asgari ürün alımı taahhüdü bulunmasına rağmen yıllar itibariyle bu taahhüde uyulmamış ise tedarikçi (sağlayıcı) firmanın, TBK’nun 179/II. md. uyarınca hem ifayı hem de ceza koşulunu talep edebilmesi için takip eden yılda henüz bayiye mal vermeden önce ceza koşuluyla ilgili “çekince” (ihtirazi kayıt) bildirmesi ya da bu konuda bayiye noterden bir ihtarname göndermesi gerekir. Çekince için bir şekil şartı getirilmemiştir. Tedarikçi, taahhüde aykırı davranılmış olan yılı takip eden yeni yıldaki ilk fatura ve irsaliyeye koyacağı bir açıklama (şerh) ile koşulu yerine getirebilir. Bu şekilde bir çekince (ihtirazi kayıt konulduktan sonra veya ihtar çekildikten sonra tedarikçi (sağlayıcı) firma, mal vermeye (ifaya) devam etse bile önceki yıla ilişkin ceza koşulu alacağını sözleşme zamanaşımı süresi içinde her zaman talep edebilir. Sonraki yıllarda da aynı kural geçerlidir. Tekrarlamak gerekirse, her yıl sonunda bir önceki yıla dair ceza koşulunun istenebilmesi, takip eden yılda henüz ifaya başlanmadan önce çekince (ihtirazi kayıt) bildirmesi veya ihtar çekilmesine bağlıdır. Bunlar yapılmadan müteakip yılın ifası gerçekleşmişse artık bir önceki yıla ait ceza koşulu istenemez. Çekince konmuş veya ihtar çekilmiş olan yıllarla ilgili ceza koşulunun istenebileceği ise kuşkusuzdur.

Bu açıklamalar çerçevesinde somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı sözleşme eki taahhütnamede öngörülen asgari alım taahhüdüne uyulmadığı halde sonraki yıllar bakımından herhangi bir ihtar çekmeden ve ihtirazı kayıt koymadan ifaya devam etmiş olduğundan önceki yıllara ilişkin cezai şartı talep edemez. Bu durum karşısında ancak son yıla ait cezai şart isteyebileceğinin kabulü gerekir.

Öte yandan mahkemece cezai şartın davalının ekonomik yönden yıkımına neden olabileceği gerekçesiyle taahhütnamedeki cezai şart hükmünün geçersiz olduğu yolundaki gerekçesinde de isabet görülmemiştir. Zira, taraflar tacir olup, sözleşme imzalanırken basiretli davranıp, sözleşmede öngörülen edimlerin sonuçlarını düşünmek zorundadırlar. Sözleşme, tarafların adeta anayasası hükmündedir. Ahde vefa ilkesi gereğince taraflar sözleşme hükümlerine uymakla yükümlüdürler. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK’nun 24 üncü maddesi uyarınca kural olarak tacir olan borçlu, cezai şartın fahiş olduğu gerekçesiyle indirim yapılmasını isteyemez. Ancak, kararlaştırılan cezai şartın borçlunun ekonomik yönden yıkımına neden olacak derecede fahiş olduğunun saptandığı hallerde cezai şarttan indirim yapılacağı Yargıtay’ca kabul edilmektedir. Ne var ki, böyle bir indirime gidilebilmesi için borçlunun ekonomik durumunun uzman bir bilirkişiye incelettirilerek yukarıda belirtilen indirim koşullarının somut olay bakımından oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Mahkemece açıklanan hususlar üzerinde durulmadan ve bu yönlerde araştırma ve inceleme yapılmadan eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 16.01.2014 tarihinde oybirliğiyle, karar verildi.”

“T.C. YARGITAY19. Hukuk Dairesi

E: 2014/720 K: 2014/3105 T:18.02.2014

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR
Davacı vekili, taraflar arasındaki 01.01.2000 tarihli bayilik sözleşmesi kapsamında davalının münhasıran müvekkilinin madeni ve sentetik yağlarını satmasının kararlaştırıldığını, ayrıca davalının yılda asgari 30 ton ürün satın alma taahhüdünde bulunmasına ve taahhüde aykırılık halinde eksik alınan ton başına 750 USD üzerinden hesaplanacak kar mahrumiyetinin ödeneceği hususunda anlaşıldığını, müvekkili tarafından ariyeten verilen demirbaşların da anlaşmanın sona ermesi halinde iade edileceğinin belirlendiğini, ancak davalının başka firma ürünlerini satmak suretiyle sözleşmeyi ihlal ettiğinin Ümraniye 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’ nin 2007/381 D.iş sayılı dosyasından tespit edildiğini ve 14.01.2008 tarihli ihtar ile müvekkili tarafından sözleşmenin feshedildiğini belirterek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla kar mahrumiyetinden kaynaklanan 127.127 USD zararın şimdilik 5.000 USD’ sine, demirbaş malların aynen iadesine, mümkün olmaz ise 27.900 USD’ lik demirbaş mal bedelinin en yüksek döviz faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin daha önce S. Otomotiv’in servisi iken bu şirketin baskısı ile davacıyla bayilik sözleşmesi imzaladığını, ancak 2003 yılında S.’in müvekkilinin kiracı olarak bulunduğu binayı sattığını, müvekkilinin davacının monteli malzemelerini söküp alması mümkün olmadığından boşaltılan o binada kaldığını, bu durumu davacı yetkililerinin de bildiğini, eldeki ariyetlerin ise iadesine hazır olduklarını, müvekkilinin S. ve diğer markaların servisliğini kaybedince davacıdan mal alımının da azaldığını, Rekabet Kurulu tebliğlerine göre sözleşmenin 01.01.2005 tarihinde sonlandığını, sözleşme boyunca davacının eksik kotaya dair hiçbir talebinin olmayıp zımni icazet gösterdiğini beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davalının sözleşmede belirtilen asgari miktarda ürünü hiçbir zaman almamasına rağmen davacının davalı ile olan bayilik ilişkisini sürdürdüğü, 910 yıllık suskunluk döneminde davalıya ürün sağlamaya devam ederek davacının sözleşmedeki hakkından zımnen vazgeçtiği, davalıda asgari alım taahhüdünün uygulanmayacağı ve cezai şart istenmeyeceği konusunda güven oluşturulduğu, bu güven ilkesi gereğince de artık sözleşme bittikten sonra geriye dönülerek feshedilen sözleşmeden dolayı kar kaybı adı altında cezai şart talebinde bulunulamayacağı, aksinin dürüstlük kuralına da aykırı olacağı, alınan raporların bilimsel ve denetime elverişli olduğu, buna göre ve tespit raporu ile de sabit olduğu üzere, sözleşme kapsamında iadesi kararlaştırılan demirbaş ve teçhizatın davalı elinde bulunmadığı, amortisman değerinin de düşümü neticesinde davacının ariyet malların bedeli olarak ancak 3.976,49USD’ yi isteyebileceği belirtilerek, davanın kısmen kabulü ile, davacının kar mahrumiyeti ve cezai şart istemlerinin reddine, teçhizat bedeli olarak 3.976,49USD’nin davalı taraftan alınarak davacıya verilmesine, bu miktara dava tarihinden itibaren 3095 S. Yasanın 4/a maddesi gereğince değişen oranlarda dolar döviz faizinin uygulanmasına, fazla talebin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, akaryakıt bayilik sözleşmesinde öngörülen yıllık asgari ürün alımı taahhüdüne aykırı davranıldığı iddiasına dayalı cezai şart alacağından kaynaklanmaktadır.
Davaya konu uyuşmazlığın çözümünde, cezai şarta ilişkin hükümlerin tartışılıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

Cezai şart, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi vaad ettiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir. Cezai şartın amacı, borçluyu borca uygun davranmaya sevketmektir. Cezai şart, asıl alacağı kuvvetlendirme amacı güder. Bu bakımdan cezai şart, kuvvetlendirilecek asıl borcun mevcut olmasını gerektirir. Asıl borç yoksa cezai şart da söz konusu olamaz. Bu niteliği itibariyle cezai şart asıl borca bağlı fer’i bir borçtur. Asıl borç, mevcut ve geçerli ise, cezai şart da borç doğurur. Asıl borç sona ermiş ya da geçersiz doğmuşsa, cezai şart bağımsız bir borç oluşturamaz. Cezai şart, asıl borcun bağlı olduğu şekle tabidir. Asıl borç bir geçerlilik şekline bağlanmışsa, cezai şartın borç doğurabilmesi aynı şekilde kararlaştırılmış bulunmasına bağlıdır. Ancak, geçerlilik şekline bağlı olan bir sözleşme bu şekle uygun olarak yapılmadığı halde, şekle aykırılığı ileri sürmenin dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaması nedeniyle dinlenmediği hallerde, sözleşme geçerli sayıldığından, onun fer’i nitelikte olan cezai şart da geçerli sayılacaktır. Cezai şartın fer’ilik niteliği asıl borca bağlı olduğu sürece devam eder. Başka bir anlatımla cezai şartın fer’iliği, muaccel olduğu ana kadar devam eder. Borçlu borca aykırı davrandığında cezai şart muaccel hale geldiğinden artık fer’i değil, asli (bağımsız) bir alacak niteliğini kazanır. Cezai şart, sağlararası hukuki işlemlerde ve özellikle sonuçlarını hayatta doğuran sözleşmelerde kararlaştırılır. (Bkz.Tunçomağ Kenan; Türk Borçlar Hukuku I.Cilt Genel Hükümler İstanbul 1976 Sh.853 vd., Eren Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 5.Bası, Cilt 2 Sh.11691171; Kılıçoğlu M.Ahmet; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 4.Bası Sh.575577; Reisoğlu Safa; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 12. Bası Sh. 362.)

818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 158. maddesinin başlığı “cezai şart” iken 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Ceza Koşulu” başlığı altında üç çeşit ceza koşulu düzenlenmiştir. Bunlar öğretide ortaya atılan kavramlara göre seçimlik ceza koşulu (TBK. md. 179/1), ifaya eklenen ceza koşulu (TBK md. 179/11) ve ifayı engelleyen ceza koşulu (dönme cezası) (TBK md. 179/III) dur.

Akaryakıt bayilik sözleşmelerinde (veya sözleşme eki taahhütnamelerde) yer alan “yıllık asgari alım taahhüdü”ne uymama halinde öngörülen ceza koşulu (cezai şart) hükümleri TBK’nun 179/II. (BK. md. 158/II) maddesindeki ifaya ekli ceza koşulu (cezai şart) niteliğinde olduğundan burada bu tür ceza koşulu üzerinde durulması gerekmektedir.

TBK’nun 179/II maddesine göre; “ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkca feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.”

Anılan yasa hükmünden de açıkça anlaşılacağı gibi, ifaya eklenen ceza koşulunda, şart gerçekleştiği takdirde alacaklı, hem ifayı hem de cezayı talep edebilecektir. Buna öğretide “taleplerin birleşmesi” veya “toplanması” denmektedir. TBK, “borcun belirlenen zamanda veya yerde ifa edilmemesi” hali için kararlaştırılmış ceza koşulunun, ifaya eklenen ceza koşulu niteliğinde olacağına dair bir karine koymuştur. Bu iki olasılık dışında kalacak eksik ifa hallerinde TBK’nun 179/II. md. değil, 179/I. md. hükmü uygulanacaktır. Zira, Kanun, 179. maddenin ikinci fıkrasında bütün eksik ifa hallerini değil, bunlardan sadece zaman veya yer itibariyle aykırılık teşkil edenlerin ifaya eklenen ceza koşulu olduğunu kabul etmiştir. TBK’nun 179/II. md. hükmü emredici yapıda olmayıp düzenleyici nitelikte olduğundan taraflar, yukarıda belirtilen iki hal dışında kalan eksik ifalarla, bütün ifa etmeme hallerinde de ifa ile birlikte cezai şartın istenebileceğini kararlaştırabilirler. (Bkz. Tunçomağ Kenan; age sh. 875 vd.; Eren Fikret age sh. 1173 vd. ; Kılıçoğlu M. Ahmet age sh. 579 vd.; Günay Cevdet İlhan, Cezai Şart Ankara 2002 sh. 83 vd.; Uygur Turgut; Açıklamalı İçtihatlı Borçlar Kanunu Genel Hükümler, İkinci Cilt 1990 sh. 740)

TBK.’nun 179/II. maddesine göre, iki halde alacaklı, ceza koşulunu isteyemez. Eğer alacaklı, ceza koşulunu isteme hakkından açıkça vazgeçmişse artık bu yönde bir talepte bulunamaz. Diğer yandan alacaklı, çekince koymadan ifayı kabul etmiş veya sözleşmeden doğan edimlerini ifa etmeye devam etmişse bu takdirde de ceza koşulunu isteyemez.

Örneğin; beş yıl süreli bir “akaryakıt bayilik sözleşmesinde (veya eki taahhütnamede) bayinin yıllık asgari ürün alımı taahhüdü bulunmasına rağmen yıllar itibariyle bu taahhüde uyulmamış ise tedarikçi (sağlayıcı) firmanın, TBK’nun 179/II. md. uyarınca hem ifayı hem de ceza koşulunu talep edebilmesi için takip eden yılda henüz bayie mal vermeden önce ceza koşulu ile ilgili “çekince” (ihtirazi kayıt) bildirmesi ya da bu konuda bayie noterden bir ihtarname göndermesi gerekir. Çekince için bir şekil şartı getirilmemiştir. Tedarikçi, taahhüde aykırı davranılmış olan yılı takip eden yeni yıldaki ilk fatura ve irsaliyeye koyacağı bir açıklama (şerh) ile bu koşulu yerine getirebilir. Bu şekilde bir çekince (ihtirazi kayıt) konulduktan veya ihtar çekildikten sonra tedarikçi (sağlayıcı) firma, mal vermeye (ifaya) devam etse bile önceki yıla ilişkin ceza koşulu alacağını sözleşme zamanaşımı süresi içinde her zaman talep edebilir. Sonraki yıllarda da aynı kural geçerlidir. Tekrarlamak gerekirse, her yıl sonunda bir önceki yıla dair ceza koşulunun istenebilmesi, takip eden yılda henüz ifaya başlanmadan önce çekince (ihtirazi kayıt) bildirilmesi veya ihtar çekilmesine bağlıdır. Bunlar yapılmadan müteakip yılın ifası gerçekleşmişse artık bir önceki yıla ait ceza koşulu istenemez. Çekince konmuş veya ihtar çekilmiş olan yıllarla ilgili ceza koşulunun istenebileceği ise kuşkusuzdur. TBK’nun 179/ II. Maddesinde öngörülen hüküm, emredici nitelikte olmadığından taraflar, sözleşme serbestisi ilkesi gereğince aralarında farklı bir düzenleme yapabilirler. Örneğin, sözleşmenin feshi halinde hem cezai şart hem de kar mahrumiyeti ödeneceğini kararlaştırabilirler. Ancak sözleşmenin feshi halinde cezai şart ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğu hallerde, Yargıtay HGK’nun 20.01.2013 T. 2012/19-670 E. 2013/171 K. sayılı kararında da açıklandığı üzere, sözleşme süresi içinde çekince konmadan uzun süre ifaya devam edilmesi üzerine borçluda, “ceza koşulu istenmeyeceği” ne dair haklı bir güven oluşmuş ise oluşan bu haklı güven ve dürüstlük ilkesi nedeniyle önceki yıla veya yıllara ait ceza koşullarının talep edilemeyeceğinin kabulü gerekir.

Mahkemece somut olay bakımından yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde inceleme ve değerlendirme yapılarak, sözleşmenin 14.01.2008 tarihinde davacı tarafından noterlik aracılığıyla gönderilen ihtarname ile feshedilmesi nedeniyle dönem sonu olan 01.01.2008 ile fesih tarihi arasında ihtirazi kayıtsız mal teslimi olmadığının saptanması halinde, geçmiş son yıla ait yani 01.01.2007 ila 01.01.2008 tarihleri arasındaki yıla ait cezai şart istenebileceği gözetilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre öteki temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 18.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.”

Twitter Digg Delicious Stumbleupon Technorati Facebook

2 Cevaplar | “Av.Murat Başman’dan Cezai Şart ve Kâr Mahrumiyeti Davaları”

  1. Name (required) Mehmet 04. Kas, 2018 | 19:16

    Merhaba bir buçuk yıl önce dağıtım firmamızla yeni bir sözleşme imzaladık ama bir buçuk yıldır dağıtım firmamız protokolde ki anlaşma şartlarımıza uymuyor kar paylaşım oranında artı taşıt tanıma sisteminde anlaştığımız rakamlara vs gibi. Bu durumda tek taraflı fesih yapabilir miyiz yaparsak sonucu ne olur. Bilgi verirseniz sevinirim

  2. Mehmet bey, ruhsat almışlar ama lisans alamazlar.